上海商标律师网北京市高级人民法院
行政判决书
（2013）高行终字第72号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人于智博，该商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）柳州两面针股份有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳北区长风路2号。
法定代表人钟春彬，董事长。
委托代理人……
原审第三人洪少伟。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第1858号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年12月24日受理本案后依法组成合议庭，并于2013年3月21日公开开庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人于智博，被上诉人柳州两面针股份有限公司（简称两面针公司）的委托代理人孔雁冰到庭参加了诉讼。原审第三人洪少伟经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：2002年11月20日，洪少伟向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）第3376170号”俩面针L.M.ZHEN
LIANGMIANZHEN及图形”商标（简称被异议商标，见下图）的注册申请，指定使用在第25类”帽、袜”等商品上。
被异议商标（略）
引证商标一为第1074953号”两面针及图”（见下图），其注册商标专用权人为本案原告两面针公司，核定使用商品为第3类：牙膏。经续展，其注册商标专用权期限自1997年8月14日至2007年8月13日。
引证商标一（略）
引证商标二为第629998号”LIANGMIANZHEN”商标（见下图），其注册商标专用权人为本案原告两面针公司，核定使用商标为第3类：牙膏。经续展，其注册商标专用权期限自1993年2月20日至2013年2月19日。
引证商标二（略）
被异议商标经初审公告后，两面针公司在法定异议期内向商标局提出异议申请。商标局经审查作出（2009）商标异字第21354号《”俩面针L.M.ZHEN及图形”商标异议裁定书》（简称第21354号裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。
两面针公司不服，在法定期限内向商标评审委员会提出复审申请，其主要理由为：一、两面针公司是全球最大的中草药牙膏生产企业，主导产品”两面针中药牙膏”为中国名牌产品，获得了中国驰名商标的荣誉称号。二、被异议商标的文字与两面针公司在先注册的一系列”两面针及图”、”LIANGMIANZHEN”、”两面针LIANGMIANZHEN”等商标几乎完全相同。三、两面针公司在牙膏商品上在先注册的两引证商标在被异议商标申请注册之前已成为中国的驰名商标，被异议商标是对两面针公司驰名商标的直接复制、模仿。两面针公司的”两面针”系列商标指定使用的商品与被异议商标指定使用的商标均为易耗品，二者具有相同的消费群体和销售渠道。综上，依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条第二款、《民法通则》第四条和《反不正当竞争法》第二条的规定，被异议商标不应获准注册。
两面针公司在商标异议复审阶段提交了如下知名度证据：
1、商标局作出的商标监（1999）53号《关于认定”两面针”商标为驰名商标的通知》（简称第53号通知），该通知显示，两面针公司”注册并使用在牙膏商品上的‘两面针’商标为驰名商标”.其所附的商标图样（见下图）即为两引证商标的商标图样，但无商标注册号。
第53号通知附图（略）
2、国家质量监督检验检疫总局2002年9月颁发的中国名牌产品证书，其中显示”柳州两面针股份有限公司生产的两面针牙膏为中国名牌产品”.
2011年3月9日，商标评审委员会作出商评字〔2011〕第03386号《关于第3376170号”俩面针 L.M.ZHENLIANGMIANZHEN及图”商标异议复审裁定书》（简称第3386号裁定）。该裁定认为：两面针公司提交的被认定为驰名商标的通知书只能证明其作为驰名商标受保护的记录。商标注册证只能证明两面针公司商标注册情况，不能证明其知名度情况，仅凭两面针公司提交的中国名牌产品证书证据不足以证明在被异议商标申请注册日之前，两面针公司的”两面针及图”、”LIANGMIANZHEN”商标已在相关公众中达到驰名状态。虽然被异议商标与两面针公司的”两面针及图”、”LIANGMIANZHEN”商标文字近似，但本案被异议商标指定使用的帽、袜等商品与两面针公司具有较高知名度的牙膏商品在性质、用途等方面相差甚远，被异议商标的注册使用不易使相关公众产生混淆，从而损害两面针公司的利益。《中华人民共和国民法通则》（简称《民法通则》）第四条和《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）第二条已在《商标法》相关法律中予以体现。依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定如下：被异议商标予以核准注册。
两面针公司在原审诉讼阶段补充提交了相应知名度证据，其中产生于被异议商标申请日之前，且能够证明引证商标知名度的证据为：
1、中国商业联合会与中华全国商业信息中心于2002年3月25日颁发的荣誉证书，其中显示”2001年度‘两面针’牌牙膏市场综合占有率在国产药物牙膏中荣列第一名”;
2、中国商业联合会与中国全国商业信息中心于2003年3月26日颁发的荣誉证书，其中显示”2002年度‘两面针’牌药物牙膏市场综合占有率在同类产品中荣列第一名”;
3、中国保护消费者基金会于2002年3月28日颁发的荣誉证书，其中显示两面针公司的”两面针牌系列产品为中国消费者放心产品信誉品牌”.
北京市第一中级人民法院认为：本案审理焦点为被异议商标的注册是否违反了《商标法》第十三条第二款的规定。
一、《商标法》第十三条第二款的理解。
《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
对于该条款中的”误导公众”,依其字面含义应理解为”跨类混淆”的情形，即相关公众认为在后商标的所有人与在先驰名商标所有人系同一主体（即直接混淆），或二者具有特定关联关系（即间接混淆），从而将在非类似商品或服务上申请注册的在后商标与他人在先驰名商标相混淆。
但在《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（简称《驰名商标司法解释》）施行后，第十三条第二款的适用范围有所变化，从”跨类混淆”扩大到”淡化”保护。该司法解释第九条规定，足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于《商标法》第十三条第二款规定的”误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”.由该规定可知，减弱驰名商标显著性的行为（即弱化行为）及贬损驰名商标的市场声誉的行为（即丑化行为）均属于”误导公众”的情形，上述情形可统称为淡化行为。虽然上述条款中亦规定了”不正当利用驰名商标的市场声誉”的行为，但因其常与淡化或丑化行为同时并行存在，通常情况下其较难单独构成一类损害驰名商标声誉的行为。
虽然上述司法解释针对的是民事案件，但鉴于商标行政案件中采用的驰名商标保护原则与民事案件中采用的原则并无不同，故上述规定亦应适用于商标行政案件。
综上可知，《商标法》第十三条第二款中的”误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”通常情况下包括两种情形：在后商标的注册及使用构成与在先驰名商标跨类混淆的情形；在后商标的注册及使用造成对在先驰名商标的淡化（包括弱化及丑化）的情形。
具体到本案，如果两引证商标构成驰名商标，而被异议商标的注册及使用行为会产生跨类混淆或淡化的后果，则可以认定被异议商标的注册违反《商标法》第十三条第二款的规定。
二、《商标法》第十三条第二款的判断主体。
因无论是”跨类混淆”的产生还是”淡化”的产生均需建立在”相关公众”的认知基础上，而不同商品或服务所对应的相关公众的范围并不相同，从而导致其对同一商标是否构成驰名或是否被误导的认知亦不相同，因此，在判断是否属于《商标法》第十三条第二款保护的驰名商标，以及是否构成跨类混淆或淡化的情形之前，有必要首先对”相关公众”的范围予以确定。
因《商标法》第十三条第二款中所保护的驰名商标系指在该注册商标”核定使用的商品或服务”上具有很高知名度的商标，故对于是否构成”驰名商标”的认定应以该商标核定使用的商品或服务的相关公众为判断主体。但对于是否具有”误导公众”这一后果的判断，则因为基于混淆或淡化而被误导的公众仅可能是”在后商标”指定使用商品或服务的相关公众，而非”在先驰名商标”核定使用商品或服务的的相关公众，故”误导公众”只能以”在后商标”使用的商品或服务的相关公众作为判断主体。
判断主体的确定对于驰名商标的保护具有重要意义。判断主体所具有的”不同”范围意味着其对于”同一”事实有着不同的认知能力，这也就意味着，即便在先商标在某类商品或服务上构成驰名，因其他类别的商品或服务的相关公众对该驰名的事实并不一定具有认知能力，故在其他商品或服务上注册或使用的相同或近似的商标并不必然会导致与在先驰名商标的”跨类混淆”或”淡化”.
具体到本案，判断两引证商标是否构成驰名商标，应以引证商标核定使用的商品的相关公众（即牙膏类商品的相关公众）为判断主体，而判断是否具有《商标法》第十三条第二款规定的”误导公众”的后果，则应以被异议商标指定使用商品的相关公众（即鞋、袜类商品的相关公众）为判断主体。
三、两引证商标在被异议商标申请日之前是否构成驰名商标。
《驰名商标司法解释》第八条规定，对于在中国境内为社会公众广为知晓的商标，原告已提供其商标驰名的基本证据，或者被告不持异议的，人民法院对该商标驰名的事实予以认定。
本案中，对于引证商标一”两面针”商标，两面针公司在商标异议复审阶段提交的商标局作出的第53号通知、国家质量监督检验检疫总局2002年9月颁发的中国名牌产品证书，以及两面针公司在本案诉讼中提交的中国商业联合会与中华全国商业信息中心于2002年3月25日颁发的”‘两面针’牌牙膏市场综合占有率在国产药物牙膏中荣列第一名”、以及2003年3月26日颁发的”2002年度‘两面针’牌药物牙膏市场综合占有率在同类产品中荣列第一名”荣誉证书均可以在相当程度上证明引证商标一在中国境内已具有较高知名度，在此基础上，结合考虑引证商标一在我国的使用历史及相关公众对引证商标一的认知，现有证据已构成证明其知名度的基本证据，引证商标一可以认定构成《商标法》第十三条第二款规定的驰名商标。
对于引证商标二是否构成驰名商标，因两面针公司提供的现有证据中仅商标局颁发的认定驰名商标的通知涉及引证商标二，其他证据均是涉及引证商标一”两面针”商标，在此基础上结合考虑在相关公众心目中对于”两面针”牙膏的认知主要是基于对中文”两面针”的认知这一因素，仅依据现有证据无法认定引证商标二构成驰名商标，驰名商标二无法获得《商标法》第十三条第二款的保护。
四、被异议商标的注册是否会产生与引证商标一跨类混淆的后果。
在驰名商标保护中跨类混淆的认定原则与普通商标在相同或类似商品或服务上的混淆认定原则并无不同。通常情况下，如果在后商品或服务上使用的商标使得相关公众误认为该商品或服务系由在先商标所有人提供或与其有关联，则应认定具有混淆的可能性。
但应指出的是，虽然具有基本相同的认定原则，但二者在具体认定过程中亦存在区别，主要体现在举证内容有所不同。对于相同或类似商品或服务上的混淆认定，在先商标专用权人通常仅需证明存在商品或服务类似这一事实即可，而不需另行举证证明在后商标的注册使用具有混淆的可能性。但在跨类混淆认定中，驰名商标所有人应举证证明存在”特定的事实”使得即便在非类似商品或服务上使用相同或近似的商标亦会使相关公众产生混淆。
之所以要求驰名商标所有人承担特定内容的举证责任，是因为相同或类似的商品或服务通常具有较为相同或近似的功能、用途、销售渠道等，这一特点导致实践中同一经营者同时提供几种相类似的商品或服务的情况常有发生。基于对这一客观事实的认知，相关公众如果在类似商品或服务上看到相同或近似的商标，其通常会认为提供者系同一主体或具有特定关系，从而产生混淆。也就是说，这种混淆的产生主要是基于相关公众对于具体商品或服务以及行业特点的认知，而非其他事实。因此，对于类似商品或服务上的混淆认定，通常仅需证明到商品或服务构成类似这一环节即可。但对于跨类混淆则不然。实践中，经营者跨类提供商品或服务的情形在实践中虽确实存在，但并不多见。基于对这一事实的认知，相关公众即便在非类似的商品或服务上看到相同或近似的商标，其通常亦较难认定其系由同一个主体提供，因此，如果在先驰名商标所有人欲证明即使在非类似商品或服务上亦可能产生混淆，其应另行举证予以证明（如在先驰名商标所有人在非类似商品或服务上亦有使用行为等等）。
基于前文中已分析的原因，本案中，只有在两面针公司已举证证明存在特定事实使得相关公众误认为在非类似商品上使用的被异议商标系由两面针公司提供或与两面针公司具有特定关联的情况下，才可能认定存在跨类混淆的情形。但本案中，两面针公司既未举证证明牙膏（引证商标一核定使用的商品）的生产者亦有生产鞋、袜（被异议商标指定使用的商品）的惯例，或两面针公司亦已在鞋、袜商品上使用与引证商标一相同或基本相同的标识从而使得相关公众对其产生相应认知，同时其亦未举证证明存在其他事实足以使被异议商标的注册可能产生与引证商标一的跨类混淆，据此，依据现有证据无法认定被异议商标的注册使用易使相关公众产生与两面针公司引证商标一的跨类混淆。
五、被异议商标的注册是否会造成两面针公司引证商标一的淡化。
某一商标在其核定使用商品或服务上构成驰名商标，并不意味着其在非类似商品或服务上当然地可以获得反淡化保护。通常只有在符合下列条件的情况下，驰名商标所有人才可以获得反淡化保护，即：如果在后商标指定使用商品或服务的相关公众在看到”在后商标”时通常虽会想到”在先的驰名商标”,但却能认识到该商品或服务并非由驰名商标所有人提供或与其有特定关联，则应认定该驰名商标可以获得反淡化的保护。（淡化分为丑化、弱化和退化，丑化行为发生时，公众可能会认识到”该商品或服务并非由驰名商标所有人提供或与其有特定关联”,但是弱化行为发生时，仍然要求相关公众必须认识到”该商品或服务并非由驰名商标所有人提供或与其有特定关联”,权利人才能够获得反淡化保护，这种限制是否合理？）
之所以设定上述认定条件，是因为驰名商标的价值很大程度上源于其所具有的”驰名商标”与其”所有人”在”特定商品或服务”上的”唯一对应关系”,而反淡化保护的目的亦在于使得这一唯一对应关系免遭破坏。因通常而言，如果在后商标的相关公众在看到在后商标时，虽能联想到在先的驰名商标，但却可以认识到二者并非由同一主体提供或并无特定关联，则从长远来看，此种情况将会导致相关公众在看到与驰名商标相同或近似的商标时，无法当然地将其对应到该驰名商标所有人，从而使得驰名商标所具有的唯一对应关系受到破坏，产生淡化的可能性。
具体而言，如相关公众具有下列三个层次的认知，将可以认定该驰名商标可以受到反淡化的保护：
第一层次的认知是指在后商标（而非在先驰名商标）所使用的商品或服务的相关公众对于”驰名商标”与其”所有人”在”特定商品或服务”上的”唯一对应关系”有所认知。
通常而言，如果在后商标的相关公众在看到驰名商标的”标识”时一般会想起核定使用在特定商品或服务上的该驰名商标，则可以认定在后商标的相关公众对这一唯一对应关系有所认知。之所以要求具有这一层次的认知，是因为只有相关公众对这一唯一对应关系首先具有认知的情况下，才可能谈到该唯一对应关系被破坏，否则这一破坏后果将无从谈起。
在后商标的相关公众对在先驰名商标的唯一对应关系是否具有认知取决于多种因素，且各因素之间相互作用，其中最为重要的三个因素是：在后商标与在先驰名商标指定使用商品或服务的相关公众在范围上的重合程度；在先驰名商标的固有显著性；在先驰名商标的知名度。
通常而言，只有在后商标指定使用商品的相关公众基本上或大部分被驰名商标相关公众的范围所涵盖的情况下，才可以认定”在后商标的相关公众”对这一唯一对应关系具有认知的可能性。在此基础上，如果驰名商标具有”较低”的固有显著性（如其属于描述性词汇或现有词汇），则通常需达到”更高”的知名度水平才可能使得在后商标的相关公众对其具有的唯一对应关系有所认知。但如果在先驰名商标的固有显著性”较高”（如属于臆造词汇），则对其知名度的要求则会相对”较低”.
之所以持这一观点，是因为对于淡化的判断应以在后商标的相关公众作为判断主体，而”在后商标”的相关公众只有同时是在先驰名商标的相关公众的情况下其才可能对”在先驰名商标”有所认知。在此情况下，考虑到此处的相关公众所指向的是作为”整体”而言的相关公众，而非其中特定个体，故只有在后商标的相关公众完全或大部分被驰名商标的相关公众所涵盖的情况下，从整体而言，在后商标的相关公众才可能对在先驰名商标的知名度有所认知。据此，相关公众的重合范围是第一层次认知产生的前提条件。
在此基础上，如果驰名商标属于描述性词汇或现有词汇等固有显著性较低的情形，则因其一方面具有固有含义，同时亦很可能因其具有固有含义而已被他人在在后商标的商品或服务上进行了注册，故对于在后商标的相关公众而言，其在看到这一商标标识时，第一反应通常可能是这一标识所固有的含义，或者是他人已注册并使用的商标。此种情况下，该驰名商标只有具有更高的知名度才可能使得在相关公众的认知中，其所具有的指向驰名商标所有人这一功能强于其固有含义或强于其他商标的识别作用，从而在在后商标相关公众的心目中建立起该驰名商标与其所有人的唯一对应关系。反之，如果该驰名商标是臆造词汇等固有显著性较高的情形，则因其本无固有含义，且除非基于巧合或恶意注册，通常不会出现他人在在后商标的商品或服务上进行注册的情形，故在后商标的相关公众对其并不具有固有认知。此种情况下，较之于固有显著性较低的商标，其达到相对较低的知名度水平，即可能会使得相关公众产生唯一对应关系的认知。
具体到本案，对于相关公众是否会产生第一个层次的认知，即被异议商标指定使用商品（即鞋、袜等商品）的相关公众在仅仅看到引证商标一的”标识”时是否会当然想到原告注册在牙膏上的引证商标一，原审法院在综合考虑前文中所提到的相关因素的情况下，对此持肯定态度。原因如下：
被异议商标指定使用商品的相关公众基本上被涵盖在引证商标一相关公众的范围内。第一层次认知产生的前提条件是，在后商标相关公众的范围基本上或大部分被涵盖在在先驰名商标的相关公众范围内。本案中，在先驰名商标（即引证商标一）指定使用的商品为牙膏类商品，此类商品属于日常消费品，其相关公众的范围非常广泛。被异议商标指定使用的是鞋、袜类商品，该商品亦属于日常消费品，很显然，该商品的相关公众与牙膏类商品的相关公众在范围上基本重合。
虽然引证商标一”两面针”为现有事物，但要强调的是并非只要是现有事物必然具有较低的显著性，其显著性高低的判断还取决于相关公众的认知能力。如果相关公众对这一现有事物具有较低的认知能力，则即便其属于现有事物，亦不能认定其具有低显著性。具体到本案，”两面针”虽然是一种中药的名称，属于现有事物，但因为其并非属于常用药物，故相关公众对此并无普遍认知。即便对于有认知能力的相关公众而言，其中相当一部分亦是基于对于引证商标一的认知而知晓其属于一种中药名称。上述事实意味着对于相关公众而言，其更多地是将”两面针”作为商标认知。
鉴于此，相关公众在看到引证商标一时，通常会想起两面针公司注册并使用在牙膏类商品上的引证商标一，而非其他。因此，本案中相关公众第一层次的认知已构成。
第二层次的认知是指在后商标的相关公众在看到在后商标时能够联想到在先驰名商标。通常而言，如果在后商标与在先驰名商标相同或具有很高的近似程度，较易产生第二层次的认知。之所以持上述观点，是因为联想是淡化产生的前提，如果相关公众在看到在后商标时并不会联想到在先驰名商标，则该驰名商标具有的唯一对应关系显然不会被破坏。而之所以要求两商标相同或具有很高的近似程度时，相关公众才会联想到在先驰名商标，是因为对于在后商标的相关公众而言，即便其对在先驰名商标有所认知，该认知亦是以”商标标识”及其”使用的商品或服务”两个因素为认知基础。但当其在非类似商品或服务上看到相关商标时，此时的认知已脱离了驰名商标的商品或服务这一因素，就相关公众的通常认知规律而言，在脱离了”商品或服务”这一因素而仅仅对”单独的商标标识”进行认知时，其对商标近似性程度的要求显然要高于结合商品或服务进行考虑时的近似性要求。因此，通常情况下，只有两商标相同或具有很高的近似程度时，相关公众才可能在看到在后商标的情况下仍能联想到在先的驰名商标。因此，淡化保护中联想的产生应以在后商标与在先驰名商标相同或具有很高的近似程度为前提。
具体到本案，将被异议商标与引证商标一相比可以看出，被异议商标的中文部分”俩面针”与引证商标一”两面针”基本相同，虽然其增加了相应的图形部分且有对应的拼音”L.M.ZHEN”,但鉴于对于组合商标而言，其中文部分显然会在更大程度上影响相关公众的认知，属于显著部分。因此，上述商标在文字部分的高度近似必然导致被异议商标与引证商标一具有极高的近似程度。据此，相关公众在看到被异议商标时通常会想到原告的引证商标一，因此，本案中存在第二个层次的认知。
第三层次的认知是指在后商标的相关公众能够认识到在后商标与在先驰名商标并无关系。这一认知的产生亦会受多种因素影响，包括在先驰名商标的商品或服务的价格、档次、经营特点，该驰名商标所有人是否存在跨行业经营的情形等等。
之所以持上述观点，是因为如果相关公众将在后商标与在先驰名商标相混淆，或认为二者有关联，则意味着在相关公众的心目中仍认为该驰名商标与其所有人具有唯一对应关系，此种情况下，该唯一对应关系并未被破坏。只有相关公众能认识到在后商标与该驰名商标并无关系的情况下，从长远来看，在后商标的注册使用才可能会导致相关公众在看到这一商标时并不会当然地想到该驰名商标，从而使在先驰名商标所具有的唯一对应关系遭到破坏，产生淡化的可能性。
具体到本案，原审法院对于第三层次认知的存在亦持肯定态度。原因在于，本案现有证据既无法看出两面针公司已在鞋、袜类商品上使用了与引证商标一相同或基本相同的标识，亦无法看出存在牙膏类产品与鞋袜类产品跨类经营的行业惯例，因此，相关公众如在鞋袜类商品上看到被异议商标时，虽然会基于二者具有的极高近似程度而联想到引证商标一，但却通常并不会认为被异议商标与原告有关。由此可知，相对于引证商标一亦存在第三层次的认知。
综上，鉴于被异议商标的注册使得在先驰名商标具备受反淡化保护所要求的三个层次的认知，故其注册及使用行为会构成对引证商标一的淡化。
在上述分析的基础上，被异议商标的注册未构成与引证商标一的跨类混淆，但构成对引证商标一的淡化，故其已违反《商标法》第十三条第二款的规定。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定，判决：一、撤销第3386号裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第3386号裁定。其主要理由为：商标反淡化认定的标准是作为强化驰名商标的保护而确立的，指在非类似商品或服务上使用与驰名商标相同或近似标志虽不会引起混淆，但将削弱驰名商标的显著性。该标准成立的前提是受保护商标已达一定的驰名程度。我国法律尚未将反淡化理论引入到驰名商标保护中，在现行法律规定下，适用《商标法》第十三条仍以误导公众、损害驰名商标所有人利益为前提。本案中，两面针公司在复审阶段提交的证据仅有商标注册证、商标局第53号通知、中国名牌产品证书的复印件，上述证据不符合驰名商标认定条件，商标评审委员会无法仅凭上述证据认定引证商标一为驰名商标。两面针公司虽在原审诉讼阶段补充提交了部分证据，但该部分证据的证明力有限，尚不能证明引证商标一已达驰名程度；且此部分证据未在复审阶段提交，不能成为撤销第3386号裁定的依据。此外，被异议商标指定使用的第25类帽、袜等商品与牙膏商品在功能用途、销售渠道等方面存在较大差异，在此情况下，一般消费者不会将被异议商标标示的商品与两面针公司相联系，从而损害其利益，故本案不构成《商标法》第十三条规定之情形。
两面针公司、洪少伟服从原审判决。
本院查明：原审判决查明的事实基本清楚，有被异议商标及引证商标的商标档案、商标局第21354号裁定、商标评审委员会第3386号裁定、当事人提交的证据材料以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
两面针公司在二审庭审过程中明确表示，其主张驰名的注册商标为第908447号”两面针及图”商标和引证商标二；引证商标一专用权期限至2007年8月13日，专用权期限届满后未续展。
经查，两面针公司在向商标评审委员会提交的《异议商标注册申请复审理由书》中，主张其在牙膏商品上在先注册的系列引证商标在被异议商标申请注册前已成为驰名商标，在其列举的相关注册商标中包括引证商标一和引证商标二，但不包括第908447号”两面针及图”商标。两面针公司亦未向商标评审委员会提交有关第908447号”两面针及图”商标的商标注册方面的证据材料。两面针公司主张适用的法律条款为《商标法》第十三条第二款、《民法通则》第四条和《反不正当竞争法》第二条。
商标评审委员会第3386号裁定并未明确列举两面针公司主张构成驰名商标的商标注册号，其中涉及驰名商标的复审理由为：”申请人在牙膏商品上在先注册的‘两面针及图’、‘LIANGMIANZHEN’商标在被异议商标申请注册之前已成为中国的驰名商标，被异议商标是对申请人驰名商标的直接复制、模仿。”
2011年10月26日，在原审法院开庭审理过程中，两面针公司主张驰名的商标为引证商标一和引证商标二。2011年12月14日，两面针公司向原审法院提交书面情况说明，该说明载明：”引证的被认定为驰名商标的第1074953号‘两面针及图形’商标业已因期满未续展失效。经核查，被认定为驰名商标的实际应为更早（1996年12月07日）在完全相同的‘牙膏’商品上注册的完全相同的‘两面针及图形’商标（注册号为908447）。原告此前对第1074953号‘两面针及图形’商标的引证盖因两件注册所涉及的商标与商品完全相同予以混淆所致，故恳请贵院核准予以更正。随函附上第908447号‘两面针及图形’商标的《商标注册证》及《核准续展注册证明》的复印件，请参阅。”
以上事实，有两面针公司向商标评审委员会提交的《异议商标注册申请复审理由书》、商标评审委员会第3386号裁定、两面针公司在原审诉讼期间提交的情况说明、第908447号”两面针及图”商标的商标注册证等证据及当事人陈述等予以佐证。
本院认为，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。《商标法》第十三条第二款规定：”就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”在适用该法律规定时，应当首先确定当事人主张的驰名商标是否为在中国注册的商标。《商标评审规则》第二十八条规定：”商标评审委员会审理不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。”虽然商标评审委员会第3386号裁定中并未明确列明两面针公司主张构成驰名商标的注册商标的注册号，但参照《商标评审规则》的上述规定，原审法院应当根据两面针公司向商标评审委员会提交的《异议商标注册申请复审理由书》及相关证据材料，确定两面针公司在商标异议复审程序中主张的构成驰名商标的注册商标。两面针公司在《异议商标注册申请复审理由书》中明确列举的注册商标中包括引证商标一和引证商标二，且两面针公司在原审庭审过程中明确表示其主张驰名的商标为引证商标一和引证商标二，故原审判决对引证商标一和引证商标二在被异议商标申请注册前是否驰名，以及相对于引证商标一和引证商标二而言，被异议商标的注册是否违反了《商标法》第十三条第二款的规定进行评述并无不当。两面针公司在原审庭审结束后才向原审法院提交书面说明，称其主张驰名的注册商标为第908447号”两面针及图”商标和引证商标二，请求原审法院予以更正，缺乏法律依据。
本案中，引证商标一因未续展，自2007年8月14日起已丧失专用权，不属于在中国注册的商标，不在《商标法》第十三条第二款的适用范围内。原审判决对引证商标一是否驰名进行认定，并在此基础上作出相关判决，属于适用法律错误，本院依法予以纠正。两面针公司在异议复审阶段提供的证据中，除商标局作出的第53号通知在附图中体现了引证商标二的商标标志外，其他证据并未涉及引证商标二的知名度，且商标局的上述通知中亦未明确相关商标的注册号，无法确定该通知附图中涉及的商标必然包括引证商标二；即使考虑两面针公司在原审诉讼中提交的证据材料，亦不足以认定引证商标二在被异议商标申请注册前已达驰名程度。故第3386号裁定和原审判决认定引证商标二在被异议商标申请注册前不构成驰名商标并无不当。即现有证据不足以证明被异议商标的申请注册，违反了《商标法》第十三条第二款的规定。第3386号裁定的结论并无不当，依法应予维持。商标评审委员会的上诉理由虽不准确，但其上诉请求于法有据，本院对此予以支持。
两面针公司在商标评审阶段未提出有关第908447号”两面针及图”商标的相关主张，两面针公司仍有后续救济手段，本院在本案中不宜对该商标直接加以评述，以防损害各方当事人程序方面的审级利益。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。商标评审委员会的上诉理由虽不准确，但其上诉请求于法有据，本院对商标评审委员会的上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第1858号行政判决；
二、维持商标评审委员会商评字〔2011〕第03386号《关于第3376170号”俩面针 L.M.ZHEN LIANGMIANZHEN及图”商标异议复审裁定书》。
一审案件受理费一百元，由柳州两面针股份有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由柳州两面针股份有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
代理审判员 周 波
代理审判员 戴怡婷
二○一三 年 四 月 二十六 日
书 记 员 张 林