上海商标律师网【裁判要旨】
第一，此案为首例游戏攻略被控侵权案。在游戏攻略中使用游戏画面，是否侵犯了游戏软件中美术作品的著作权、是否属于不可避免的合理使用。
第二，该案被告重庆中电电子音像出版有限责任公司（下称重庆中电公司）否认涉案攻略系其出版发行，在此种情况下仅凭版号能否认定图书的出版者抑或谁应当为此承担举证责任。
【案情介绍】
原告烛龙信息公司认为原告系单机游戏《古剑奇谭》的著作权人。由汉人文化工作室策划制作、被告重庆中电公司出版发行，被告圣比尔公司和被告北京图书大厦销售的《古剑奇谭权威攻略》一书，未经原告许可使用了《古剑奇谭》中大量游戏画面作为该书的封面及内容插图。原告认为3被告的行为侵犯了原告游戏软件中美术作品的复制权、发行权、署名权、保护作品完整权，应当承担相应的民事法律责任，故诉至法院请求判令：（1）被告重庆中电公司停止出版发行、被告北京图书大厦和被告北京圣比尔数码科技有限公司停止销售《古剑奇谭权威攻略》一书；（2）3被告公开登报赔礼道歉、消除影响；（3）3被告赔偿原告经济损失38万元。
被告重庆中电公司辩称：第一，原告没有证据证明其享有著作权。第二，被告从未制作出版过涉案图书，更没有发往北京图书大厦或通过其他渠道销售，不能仅凭涉案图书上印有被告公司名称就认定是被告公司的出版物；原告也没有证据证明被告复制、发行了涉案图书，应承担举证不能的法律后果。第三，北京七彩东方软件科技中心出具的声明可以证明涉案图书系其冒用被告公司名义和版号出版。该书经有关部门鉴定，结论亦为非被告公司出版，且被告公司享有的该版号只能用于电子出版物的出版，不能用于图书出版。故请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：《古剑奇谭》是单机角色扮演类计算机游戏软件，该软件的著作权登记证书显示著作权人为原告烛龙信息公司，开发完成日期为2009年7月28日，登记号为2009SR42087。
《古剑奇谭权威攻略》一书系全彩页图书，共160页，定价38元，没有版权页，无印刷单位、出版日期、在版编目数据（CIP）等信息。该书封底注有：“策划制作：汉人文化工作室”“重庆中电公司出版”“ISBN 978-7-89476-478-2”。该书第3页中有“上海烛龙信息技术有限公司”字样。
被告重庆中电公司曾向重庆市新闻出版局申报过名为“古剑奇谭全攻略”的选题，并通过审查，获准出版，批准的书号为ISBN 978-7-89476-478-2，委托书编号为1004276。被告重庆中电公司于2010年8月2日领取了该选题的条码和委托书，但其称因故未能出版。
庭审中，被告重庆中电公司提交了如下证据，以证明涉案图书并非其出版：1、印有“重庆市新闻出版局出版物鉴定专用章”的《出版物鉴定书》复印件，该鉴定书称：重庆市文化市场行政执法总队于2010年11月1日提请对《古剑奇谭权威攻略》涉嫌非法出版物进行鉴定，经鉴定并核实，《古剑奇谭权威攻略》不是重庆中电公司的正式出版物，系盗用重庆中电公司名义印刷的出版物。根据《关于认定、查禁非法出版物的若干问题的通知》第一条之规定，认定《古剑奇谭权威攻略》为非法出版物。2、北京七彩东方软件科技中心出具的声明，该声明称：“我公司在没有征得重庆中电公司的同意，使用了其《古剑奇谭全攻略》的ISBN号，是想试市场反应，若市场反应较好再签合作协议。所以，总共印刷了500本。但是，市场反应非常不好，就没有继续下去。”原告对上述证据均不认可。
法院经审理认为著作权登记证书及软件上的署名情况均可以证明计算机游戏软件《古剑奇谭》的著作权人为原告烛龙信息公司，故其应为该软件的开发者，对游戏中的画面及人物形象等美术作品享有著作权。
涉案游戏攻略在市场上销售，势必会影响原告官方攻略的销售，对作品潜在市场和价值来说，无疑是不合理的损害，故未经计算机游戏软件著作权人许可，商业性利用游戏画面出版游戏攻略不属于合理使用，构成侵权。被告重庆中电公司出版发行涉案侵权图书这一事实具有高度盖然性。故判决：
一、被告北京图书大厦有限责任公司、被告北京圣比尔数码科技有限公司于本判决生效之日起，停止销售《古剑奇谭权威攻略》一书；
二、被告重庆中电公司于本判决生效之日起，停止出版发行《古剑奇谭权威攻略》一书；
三、被告重庆中电公司于本判决生效之日起15日内，赔偿原告上海烛龙信息科技有限公司经济损失10万元；
四、被告北京圣比尔数码科技有限公司于本判决生效之日起15日内，赔偿原告上海烛龙信息科技有限公司经济损失2万元，被告北京图书大厦有限责任公司对其中的1000元承担连带责任；
五、驳回原告上海烛龙信息科技有限公司的其他诉讼请求。
【法官评析】
一、涉案游戏攻略是否属于合理使用
根据著作权法之相关规定，未经著作权人许可，复制、发行其作品，如果不存在合理使用等情形，属于侵权行为，应当承担侵权责任。在游戏攻略中使用游戏图片具有一定的必要性和合理性，这种使用并非单纯再现游戏中画面、图像本身的艺术价值或实现其功能、目的，而是通过增加新的内容，使这些影像具有了新的价值和功能，这种使用方式在形式上符合著作权法第二十二条第一款第（二）项所规定的为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品之合理使用情形。但是，著作权法第二十二条只是规定了可以适用合理使用的特殊情形，是否构成合理使用，应结合《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十一条的规定进行判断，即还应当不影响作品的正常使用，不得不合理地损害著作权人的合法权益。涉案游戏攻略在市场上销售，势必会影响原告官方攻略的销售，对作品潜在市场和价值来说，无疑是不合理的损害，故未经计算机游戏软件著作权人许可，商业性利用游戏画面出版游戏攻略不属于合理使用，构成侵权。
二、涉案出版物是否系被告重庆中电公司出版发行
根据民事诉讼盖然性证明标准和证据优势原则，在证据对某一事实的证明无法达到事实清楚、确凿的情况下，应当对当事人提交证据的证明力进行衡量，并认定证明力较大的证据支持的事实具有高度盖然性，依据该事实进行裁判。
该案中，由于出版行政主管部门审批发放的与选题相对应的ISBN、复制委托书及条码，出版社以外的其他单位或个人难以取得，故《古剑奇谭权威攻略》所载出版者、ISBN等信息以及条码申报表等证据，可以初步证明该侵权图书由被告重庆中电公司出版发行，重庆中电公司予以否认，应当举证证明其主张。被告重庆中电公司提交的条码申报表所列选题名称与侵权图书书名有二字之差（全攻略与权威攻略），即使有关部门确有出版物名称与选题必须完全相同、变更名称必须重新申报选题的规定，被告重庆中电公司关于其未出版该侵权图书之主张在逻辑上成立，尚需其出版所有图书均严格遵照上述规定执行这一前提，在该前提没有被证明为真的情况下，其提交的上述证据与其主张之间尚不具备形式逻辑意义上的关联性，故不具有证明力。被告重庆中电公司提交的《出版物鉴定书》之真实性、合法性均无法确认，且该鉴定书中没有记载鉴定材料、鉴定依据及使用的科学技术手段、鉴定过程、鉴定人鉴定资格等内容，故不具证明力。此外，对于重庆中电公司提交的北京七彩东方软件科技中心出具的声明，因该证据真实性、合法性均存疑，且未对该中心如何获得准确的ISBN及复制委托书做出合理解释，故亦不具有证明力。综上，虽然现有证据对于被告重庆中电公司出版发行涉案侵权图书这一事实的证明尚无法达到确实充分，但依据侵权图书所载出版者及ISBN等信息，结合该书书名与重庆中电公司申报的选题名称基本一致，ISBN与其获批的书号完全相同，重庆中电公司亦已领取委托书和条码等事实，在被告重庆中电公司提供的相反证据均不具有证明力的情况下，可以判定证明该事实为真的证据具有优势证明力，被告重庆中电公司出版发行涉案侵权图书这一事实具有高度盖然性，可以予以认定。