上海商标律师网北京市铭泰律师事务所徐新明律师，受被上诉人上虞市金链工业有限公司（以下简称金链公司）之委托，参加委托人与上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）、广州康明热冷设备制造有限公司（以下简称广州康明公司）“康明”商标争议案二审诉讼。代理人现对本案发表如下代理意见：
一、金链公司使用“康明”商标在先，广州康明公司成立在后。金链公司申请注册“康明”商标具有正当性。
1、上虞市钙塑厂成立于1990年12月29日，是集体企业，隶属于百官镇民丰村经济联合社和百官镇民丰村村民委员会。 成立后，上虞市钙塑厂即开始生产销售冷却塔的装置PVC填料，也生产冷却塔。现有证据表明，至迟从1993年5月21日起，上虞市钙塑厂就开始在PVC填料及冷却塔产品上使用“康明”商标。
上虞市钙塑厂在先使用“康明”商标的证据（见金链公司在商标评审程序提交的补充证据3-7）：
（1）1993年11月27日签发、经（2009）浙虞证内经字第2344号公证书公证的《领货凭证》复印件，《领货凭证》复印自铁路运输部门。
（2）1993年6月22日签发、经（2009）浙虞证内经字第2348号公证书公证的《提货单》复印件及经（2009）浙虞证内经字第2350号公证书公证的发票《记帐联》复印件，《提货单》复印自汽车运输部门。
（3）1993年8月2日签发、经（2009）浙虞证内经字第2345号公证书公证的《提货单》复印件及经（2009）浙虞证内经字第2349号公证书公证的发票《记帐联》复印件，《提货单》复印自汽车运输部门。
（4）1993年8月15日签发、经（2009）浙虞证内经字第2346号公证书公证的《提货单》复印件及经（2009）浙虞证内经字第2351号公证书公证的发票《记帐联》复印件，《提货单》复印自汽车运输部门。
（5）1993年5月21日签发、经（2009）浙虞证内经字第2347号公证书公证的《提货单》复印件及经（2009）浙虞证内经字第2352号公证书公证的发票《记帐联》复印件，《提货单》复印自汽车运输部门。
上述《提货单》或《领货凭证》在上虞市钙塑厂托运货物时签发，经承运单位盖章确认后，上虞市钙塑厂将《提货单》或《领货凭证》寄给收货人（买受人），收货人凭《提货单》或《领货凭证》向到站领取货物，并在《提货单》或《领货凭证》上确认收到货物，同时将《提货单》或《领货凭证》交还给承运单位。
因此，《提货单》及《领货凭证》证明了交易的真实发生，是货物实际交付的有效证据。可证明上虞市钙塑厂最早将“康明”商标使用于冷却装置PVC填料及冷却塔上。
2、PVC填料属于第11类商品，上虞市钙塑厂在PVC填料商品上使用“康明”商标，属于在第11类商品上的使用。
争议商标核准注册于第11类：水冷却装置，液体冷却装置，冷却装置和机器，冷却设备和装置，冷冻机。
PVC平片或卷片（即PVC填料）是冷却塔内的关键性装置，是专用于冷却塔的产品，PVC填料组装在冷却塔内，使带有废热的循环中的水形成薄薄的水膜，并使空气与水充分接触，交换热量，最终实现散热、冷却功能。去掉PVC填料，冷却塔仅剩一外壳，不能实现冷却功能，毫无意义。因此，PVC填料与冷却塔同属于争议商标核准注册的第11类“冷却设备和装置”商品类别。（具体理由见金链公司代理律师向一审法院提交的代理意见及补充代理意见）
上诉人认为：PVC平片是一种塑料材料，在商标分类表中属于第17类商品，而冷却塔属于冷却产品，在商标分类表中属于第11类商品，两者既不相同，也不类似。
第三人的上述说法非常之荒唐。
如果按照上述逻辑，冷却塔的外壳是玻璃钢制成，玻璃钢是纤维增强复合塑料，是塑料的一种，那么，冷却塔外壳也应当属于商标分类表中的17类“塑料”商品类别，而不属于第11类“水冷却装置”商品类别？！
这是一种极其荒唐而错误的逻辑。
根据世界知识产权组织、《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》的明确规定以及中国国家工商行政管理总局商标局的规定，通常是按照商品的功能和用途进行分类。当一种商品构成其他商品的某一部分时，原则上与其他商品分在同一类别，只要前者在正常情况下没有其他用途 。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第十一条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”
根据上述规定可得出结论：PVC平片或卷片（PVC填料）与冷却塔同属于商品分类表第11类“冷却设备和装置”商品，上虞市钙塑厂在PVC填料上使用“康明”商标属于在第11类商品上的使用。
3、 上虞市钙塑厂资产被转让给金链公司，上虞市钙塑厂对“康明”商标在先使用的所形成的权益由金链公司承继。
1999年4月15日，上虞市钙塑厂所隶属的村集体经济组织“百官镇民丰村经济联合社”与金链公司签订《上虞市钙塑厂转制协议》（以下简称《协议》）（见金链公司二审补充证据），约定将上虞市钙塑厂的全部财产（包括有形资产和无形资产）出售给金链公司，上虞市钙塑厂的债权债务全部由金链公司承担。1999年5月25日，上级主管单位百官镇乡镇企业总公司对上述协议做出批复（见金链公司在商标评审程序提交的补充证据），同意上述《协议》。嗣后，《协议》得以顺利履行，上虞市钙塑厂对“康明”商标在先使用所形成的权益由金链公司承继。金链公司继续使用“康明”商标，一直持续到现在。
综上，金链公司使用“康明”商标在先，广州康明公司成立在后。因此，金链公司申请注册“康明”商标具有正当性。
二、广州康明公司对于上虞市钙塑厂在先使用“康明”商标的事实以及申请注册“康明”商标的事实，均为明知。
可从以下三个方面的证据事实论证上述结论：
1、贺颂钧的证明
贺颂钧先生自1994年至2000年期间在广州康明公司任厂长职务，全面负责公司的生产、供应、销售等工作。贺颂钧证明：上虞市钙塑厂在广州康明公司成立之前就已经使用“康明”商标，并向广州康明公司提供“康明”牌冷却塔配件。广州康明公司成立时的字号也是仿效上虞市钙塑厂的“康明”商标。（见金链公司在商标评审程序提交的补充证据）
贺颂钧本人自广州康明公司成立之初至就开始在公司任职厂长，一直到2000年，是广州康明公司的重要领导之一。2000年2004年，贺颂钧又在上虞康明热冷设备有限公司（即广州康明公司的子公司，以下简称“上虞康明公司”）任董事和总经理职务。因此，贺颂钧的证明真实可信。
2、广州康明公司仅申请注册“HON-MING”商标（见金链公司在商标评审程序提交的证据33），未申请注册“康明”商标的事实，表明其明知且认可金链公司在先使用“康明”商标。这与贺颂钧的证言相吻合。
既然广州康明公司主张自己在先使用争议商标，并且在争议程序中一直强调自己对争议商标的使用，表现出对于争议商标的强烈争夺欲望，那么，为什么在1994年3月23日申请注册“HON-MING”商标时没有申请注册争议商标呢？对此，广州康明公司解释为当时疏忽大意所致。但是，自1994年3月23日广州康明公司申请注册“HON-MING” 商标之后直到1999年12月17日金链公司申请注册“康明”商标之前，在长达5年零9个月的漫长期间里，广州康明公司仍然无动于衷，从未提出对争议商标的注册申请。
广州康明公司的自相矛盾恰恰说明，广州康明公司明知且认可金链公司在先使用“康明”商标的事实和权利。
3、2001年6月1日，金链公司与广州康明公司的子公司上虞康明公司签订《商标使用许可合同》（见金链公司在商标评审程序提交的证据），这表明广州康明公司明知金链公司申请注册“康明”商标的事实，且对此无异议。
2001年2月24日，广州康明公司出具书面证明，证明上虞康明公司是广州康明公司的子公司，这充分证明广州康明公司和上虞康明公司之间的密切关系；2001年5月，“康明”商标获准注册；2001年6月1日，金链公司与上虞康明签订《商标使用许可合同》。以上三个事件的连续发生在不到4个月的期间，而广州康明公司副董事长罗国恩同时又是上虞康明公司的副董事长，广州康明公司既然同意自己的子公司与金链公司签订“康明”商标许可使用合同，表明广州康明公司对于金链公司注册“康明”商标的事实知情和认可。
综合以上事由，广州康明公司明知且认可金链公司申请注册“康明”公司的事实，而在金链公司注册争议商标将近5年时提出撤销申请，是出于恶意。广州康明公司之所以恶意提出撤销申请，是因为其被金链公司起诉追索货款，被法院判决败诉，出于报复，遂申请撤销争议商标。
三、广州康明公司不具有《商标法》第三十一条规定的在先权利。
1、对于“康明”商标，最早使用的是上虞市钙塑厂，上虞市钙塑厂有相当一部分产品是销往广州，并在广州康明公司成立后向其供货。金链公司在商标评审程序提交的5份“康明”产品提货单或领货凭证显示，1993年期间，上虞市钙塑厂至少向广州两家客户销售“康明”牌PVC填料：广州明新玻璃纤维工程有限公司，广州新菱热冷制造设备有限公司。
因此，正如贺颂钧所证明，广州康明公司的字号是模仿自上虞市钙塑厂在先使用的“康明”商标，广州康明公司无权以其字号对抗、阻止金链公司申请注册“康明”商标。
2、同理，广州康明公司最早在冷却塔上使用“康明”商标的时间晚于上虞市钙塑厂，广州康明公司对于“康明”商标不具有在先权利。
四、为证明使用争议商标形成了一定的影响，广州康明公司提交了大量合同及宣传册。但这些合同及宣传册或不具有合法性，或不具有真实性，或不具有关联性，证明力极其微弱。
1、广州康明公司在商标评审程序中提交的合同及宣传册。
广州康明公司在商标评审程序中提交了27份销售合同以及17张销售发票。代理律师对于上述合同和发票进行认真核对，发现，绝大部分的合同与发票在购货主体、产品名称、产品型号、产品数量、产品单价、交易时间上存在巨大差别，根本无法相互印证。只有三份合同与发票在个别方面相吻合。（具体见金链公司代理人提交的《对比说明》）
代理人认为，造成上述结果的原因如下：
（1）广州康明公司也许在其产品上曾经使用过“康明”商标，但其使用更多的则是其注册商标“HON-MING”，因为广州康明公司毕竟对“HON-MING”具有商标专用权。这一点从广州康明公司提供的宣传册也可以看出，几乎每一个宣传册上都在显著位置标明了上述注册商标“HON-MING”。
（2）为了撤销争议商标，广州康明公司与相关公司签订虚假的销售合同，倒签日期，仅仅作为商标撤销程序的证据使用，而并不存在真实的交易。
广州康明公司提交的宣传册是自己制作的证据，不具有真实性。即使这样，这些宣传册里恰恰标明了其注册商标“HON-MING”。因此广州康明公司大量使用的是其注册商标“HON-MING”，而不是争议商标。
2、广州康明公司在二审诉讼程序中提交的合同、宣传册
广州康明公司在争议商标申请日1999年12月17日之后签订的销售合同、印制的宣传册及形成的其他证据，与本案不具有关联性。尤其在2004年提出撤销申请之后形成的证据，是为了撤销商标而故意制造的证据，与本案不具有关联性，也不具有真实性。至于广州康明公司在被吊销营业执照以后与其他公司签订的合同，不具有合法性，更不具有真实性和关联性。
五、广州康明公司营业执照已吊销，对争议商标已不具有使用资格和申请注册资格。金链公司自1993年开始持续使用“康明“商标，在获准注册后继续大量使用争议商标，已经形成稳定的市场秩序。
根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第1条所确定的精神及原则，对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。
“康明”商标于2001年5月7日获准注册后，金链公司继续大量使用争议商标，包括但不限于：
2001年6月1日，金链公司与上虞康明公司签订商标使用许可合同，许可使用期限自2001年6月1日至2011年5月6日；
2002年6月25日，金链公司与广州览讯科技开发有限公司签订康明商标许可合同，许可使用期限自2002年7月1日至2011年5月1日，且已经备案；
2005年3月9日，金链公司许可上虞马利康明冷却设备有限公司使用“康明”商标，许可使用期限自2005年3月9日至2011年5月1日，且已经备案。
截止到2004年8月25日广州康明公司提出撤销申请时，金链公司已持续使用“康明”商标长达11年零3个月；截止到2011年3月16日商评委作出商评字[2011]第04064号争议裁定书时，金链公司已持续使用“康明”商标长达17年零10个月；截止到2012年2月9日北京市第一中级人民法院作出（2011）一中知行初字第1894号民事判决书时，金链公司已持续使用“康明”商标长达18年零8个月。
经过金链公司多年持续的商业运作，相关公众已将“康明“商标与金链公司联系在一起，已经形成了稳定的市场秩序。这种稳定的市场秩序应当受到法律的尊重和保护。
六、原审判决适用法律正确
原审判决的法律依据是《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第五十四条第（二）项第1、2目。《行政诉讼法》第（二）项规定：“具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：⒈主要证据不足的；⒉适用法律、法规错误的；”
广州康明公司质疑原审“未明确认定商评委行政裁定所依据的哪些证据不足、适用《商标法》第三十一条‘错误’”。
对此，代理人认为，广州康明公司对于原审判决的法律适用理解错误。《行政诉讼法》第三十二条规定：“ 被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”商评委对其行政裁定负有举证责任，商评委在商标评审程序中对于广州康明公司及金链公司提交的证据分别进行了采信或驳回，并据此作出裁定。然而，商评委所引用的证据总体上不足于证明金链公司注册争议商标侵犯了广州康明公司的在先权利及抢注了广州康明公司在先使用并具有一定影响的商标。广州康明公司提出的质疑“哪些证据”不足本身就不符合《行政诉讼法》的规定，因为，举证责任在于商评委，而不是法院。
同理，商评委未能举证证明金链公司注册“康明”商标的情形属于《商标法》第三十一条规定的违法情形，则适用《商标法》第三十一条撤销争议商标显然属于适用法律错误。
因此，原审判决适用法律正确。
综上，对本案“康明”商标拥有在先权利的是金链公司，而不是广州康明公司；广州康明公司知悉金链公司在先使用“康明”商标的事实，且明知、认可金链公司申请注册“康明”商标；自1993年至今长达二十年的时间里，金链公司对“康明”商标持续使用，影响巨大，已经形成了稳定的市场秩序，应当受到法律的保护。 原审判决公允、合理，逻辑清晰，适用法律正确，请贵院依法驳回上诉人之上诉，维持原判。