上海商标律师网【裁判要旨】
立体商标是由三维标志或者含有其他标志的三维标志构成的具有区别性的可视性标志。在对立体商标进行近似性判断时，应当进行整体比较，并重点关注三维标志本身是否具备一定的显著性，并以此来判断被控侵权标识与立体商标是否构成相同或近似。
【案情介绍】
原告南京九峰堂蜂产品有限公司（下称九蜂堂公司）成立于1997年10月，经营范围为生产加工蜂产品、蜂花粉、蜂产品制品；蜂产品销售。其于2007年10月向国家工商行政管理局商标局（下称商标局）申请在第30类商品上注册小熊立体商标。2010年2月，该商标被核准注册。自2009年至今，九峰堂公司在其生产的蜂蜜上持续使用该立体商标。2009年下半年，九峰堂公司发现被告南京老山营养保健品有限公司（下称老山公司）在相同的蜂蜜商品上使用了与该立体商标近似的商标，使消费者对两者产品的来源产生混淆和误认，损害了九峰堂公司的权益。故诉至法院请求判令老山公司停止侵权、赔偿损失13.4万元、在媒体上登载声明，消除影响及承担本案诉讼费用。
南京市中级人民法院一审认为，老山公司在与九蜂堂公司相同的商品上，使用了与九峰堂公司涉案注册商标近似的商标，构成对九峰堂公司注册商标专用权的侵害，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。据此，判决被告老山公司立即停止生产、销售侵害原告九蜂堂公司涉案注册商标专用权的商品；赔偿经济损失及因制止侵权行为而支出的合理费用共计人民币六万元整。
一审宣判后，老山公司不服提出上诉。
江苏省高级人民法院二审认为，本案中，涉案立体商标为呈坐立状的“小熊瓶形”，相对于其他盛放蜂蜜的普通容器来说，“小熊瓶形”的整体立体形状非常独特，属于组合商标中三维标志显著的情形，因此在判断被控侵权标识与涉案商标是否相同或近似时，应当重点比对涉案商标的三维标志本身。作为经营历史悠久，在相关公众以及江苏等地区具有一定影响力和知名度的企业，老山公司更应当提高品牌意识，关注同行业同地区竞争者所使用的注册商标并注意避让，防止侵犯他人的注册商标专用权，但其使用的“洋槐蜜”包装与涉案立体商标相比，整体形状构成近似，极易使消费者产生混淆、误认，侵犯了九峰堂公司依法享有的注册商标专用权。尽管一审法院关于立体商标保护范围的认定有失偏颇，但判决结果正确，遂判决驳回上诉，维持原判。
【法官评析】
一、立体商标保护范围的确定
关于立体商标的保护，我国商标法及相关司法解释并没有特别规定，且多为原则性、概念性的描述，缺乏可操作性；实践中涉及立体商标的案例也比较少。关于立体商标近似判断规则，目前也只有商标局、国家工商行政管理总局商标评审委员会制定的《商标审查及审理标准》规定了立体商标间相同和近似的审查原则，提及：“1.两商标均由单一的三维标志构成，两商标的三维标志的结构、形状和整体视觉效果相同或近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为相同或者近似商标。2.两商标均由具有显著特征的三维标志和其他具有显著特征的标志组合而成，两商标的三维标志或者其他标志相同或近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为相同或者近似商标。3.两商标均由具有显著特征的其他标志和不具有显著特征的三维标志组合而成，两商标的其他标志相同或近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为相同或者近似商标。但其他标志区别明显，不会使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的除外”，由此可见，商标局认为能被核准为立体商标，并不意味着相关三维标志一定就具有显著特征，如果虽然三维标志不具有显著特征，但其他标志具有显著特征，也可以注册为立体商标。
因此，结合上述《商标审查及审理标准》的规定，相比较一般商标侵权关于近似判断的规则，立体商标的近似判断应当包括三维标志显著和三维标志不显著但其他标志显著两种情形。如果两商标中具有显著特征的三维标志相同或近似，或者具有显属特征的三维标志和其他标志相同或近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，可以认定为相同或者近似商标。如果两商标中不具有显著特征的三维标志相同或近似，但是具有显著特征的其他标志区别明显，不会使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，那么不能认定为相同或者近似商标。但无论如何，在进行立体商标的近似性判断时，都应当进行整体比较，并重点关注三维标志本身是否具备显著性或者具备一定的显著性，并以此来判断被控侵权标识与立体商标是否构成相同或近似。因此，一审法院关于“在判断商标是否近似时，应以立体商标中的立体形状进行整体对比”的认定只考虑了立体商标近似判断中的一种情形，可能有失偏颇。
二、老山公司的行为侵犯了九峰堂公司依法享有的注册商标专用权
（一）老山公司使用被控侵权商品的方式应为商标性使用
构成商标侵权的基本行为必须是商标意义上的使用，即必须是将该标识作为区分商品来源的商标来使用。如果被控侵权人所使用的标识不是商标意义上的使用，则不会构成对于他人注册商标专用权的侵害，因此判断是否构成商标侵权，首先需要考虑是否构成商标性使用。
相比传统商标的产生过程，立体商标有很大的不同。对于一部分立体商标而言，其本身就是用来包装产品的，或者是该产品的外形。涉案立体商标的外部表现形状是小熊的瓶形，本身是商品容器的立体形状；被控侵权商品的包装也是小熊瓶形，但由于该商品容器与蜂蜜本身难以分离，市场上通常是将蜂蜜装入容器内，并在容器上贴附文字商标等标签。故，尽管被控侵权商品使用小熊瓶形是为了包装蜂蜜，但由于小熊瓶形属于非常用包装，其独特的形状具有显著特征，消费者逐渐会将该产品外包装、外形与特定厂家生产的产品联系起来，故该形状已经起到区别、识别商品来源的作用，属于商标性使用。
（二）老山公司的行为构成商标侵权
本案中，涉案立体商标核定使用的商品为蜂蜜等，而老山公司将被控侵权的外包装亦用于“洋槐蜜”上，属于同一种商品；涉案立体商标为呈坐立状的“小熊瓶形”，瓶盖呈礼帽形状，小熊的两臂向前弯曲下垂，置于身体两侧，小熊的两腿前伸，相对于其他盛放蜂蜜的普通容器来说，“小熊瓶形”的整体立体形状非常独特，具有显著特征，属于组合商标中三维标志显著的情形，因此在判断被控侵权标识与涉案商标是否相同或近似时，应当重点比对涉案商标的三维标志本身。与涉案立体商标相比，老山公司使用的“洋槐蜜”包装也是呈坐立状的小熊瓶形，瓶盖也呈礼帽形状，小熊的两臂也向前弯曲下垂，置于身体两侧，小熊的两腿也前伸。尽管两者在小熊的面部特征、瓶盖尺寸、标签形状等存在差别，但上述差别相对于小熊瓶形的形状来说，均属于较细微的差别，故老山公司使用的被控侵权商品包装与涉案立体商标相比，整体形状构成近似。
本案中，老山公司抗辩称，其在生产的“洋槐蜜”包装上特别标注了“老山”字样，与涉案立体商标不同，故两者并不构成近似。对此，笔者认为，正是因为涉案立体商标的小熊瓶形本身具备较强的显著性，能够起到识别商品来源的作用，且蜂蜜商品通常置于同一货架销售，故老山公司使用与涉案立体商标近似的包装极易使消费者产生混淆、误认。因此，作为经营历史悠久，在相关公众以及江苏等地区具有一定影响力和知名度的企业，老山公司更应当提高品牌意识，关注同行业同地区竞争者所使用的注册商标并注意避让，防止侵犯他人的注册商标专用权。综上，老山公司的行为侵犯了九峰堂公司依法享有的注册商标专用权。
综上分析，二审法院最终认定老山公司使用的“洋槐蜜”包装与涉案立体商标相比，整体形状构成近似，极易使消费者产生混淆、误认，侵犯了九峰堂公司依法享有的注册商标专用权。