上海商标律师网桂埔芳于2005年4月11日向国家工商行政管理总局商标局提出注册申请“广云贡饼”商标。广东茶叶公司提出商标异议，并提供证据证明其持续使用“广云贡饼”商标， 桂埔芳属于以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本案经过商评委、一审、二审、最高法院再审，已经审理完毕。桂埔芳向最高法院申请再审的理由核心为：广东茶叶公司没有直接使用“广云贡饼”商标的证据，仅仅属于被动性使用，而被动型使用不属于商标使用。最终法院判决桂埔芳败诉，“广云贡饼”商标为广东茶叶公司已经使用并有一定影响的商标。案件到此结束，不过这个案件判决思路却值得分析。
本案的核心焦点是：“广云贡饼”是否属于广东茶叶公司已经使用并有一定影响的商标。如果“广云贡饼”属于广东茶叶公司已经使用并有一定影响的商标，那么判决是正确无误的。但是如果“广云贡饼”不属于广东茶叶公司已经使用并有一定影响的商标，那么判决是可能有问题。因此，我们需要搞清楚什么叫做“已经使用并有一定影响的商标”。
不得以不正当手段抢先注册“他人已经使用并有一定影响的商标”，该项规则规定在修改前的《商标法》第三十一条下半段。商标法修改之后，该条没有改动，规定在修改后的《商标法》第三十二条下半段。所以，无论是修改前申请的商标还是修改后申请的商标，正确的理解这个问题都非常重要。
本文认为，“他人已经使用并有一定影响的商标”有两个基本要素：第一，使用；第二，有一定影响。所以，本案中需要查明广东茶叶公司是否使用了“广云贡饼”商标，以及“广云贡饼”商标是否有一定影响。这两个要素中，“使用”是最重要的要素，只有广东茶叶公司“使用”了，才有权主张权利归属。如果“使用”无法证明，“有一定影响”也就没有查证的价值了。
什么叫“使用”呢？对此，修改前的《商标法》没有进行规定，修改后的《商标法》进行了规定。虽然商标使用的规定是在修改后的《商标法》中，但是司法实践中，《商标法》修改前也是这样考虑商标使用的问题的。所以，本案中我们可以把这条有关商标使用的规定当做参考的依据。
根据修改后的《商标法》第四十八条的规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”从文字表述上来看，商标使用为：有人把商标用在了某处，目的是识别商标来源。从这个表述来看，商标的使用应该是一种具有“区别商品来源”的目的，主动把商标使用在某处的行为。即根据法条的规定，商标使用是有一定主观目的的，无意为之或者别人为之的行为很难被认为属于商标的使用。我国司法实践中有“伟哥”案、“索爱”案等，均体现了这一精神。
法院判决认为：“某一标志能否成为商标，不在于商标权人对该标志是‘主动使用’还是‘被动使用’，关键是生产者与其产品之间以该标志为媒介的特定联系是否已经建立。”这种意见是值得商榷的，如前所述，无论是现在《商标法》的规定还是之前的司法实践，均考虑是否有“识别商标来源”的目的。如果没有此目的，仅仅靠市场和消费者的赐予，无法形成商标权这种私权利。比如，很多报道和消费者把辉瑞制造的治疗男性勃起障碍的蓝色药片称之为“伟哥”，但是辉瑞从来没有这样称呼过自己的商品，到后来辉瑞起诉要求法院确认“伟哥”属于自己的驰名商标的时候，被法院驳回了。
从判决内容来看，本文认为尚无法找到广东茶叶公司以“识别商标来源”为目的使用“广云贡饼”，以及将“广云贡饼”使用在何处的证据。当“使用”无法证明的时候，“有一定影响”已经失去了查证的价值。
所以，本文认为这个判决的该部分内容还是值得商榷的。