上海商标律师网微信案近期在朋友圈引起的争论是合议庭和我在审理之中和宣判之前没有充分预料的，对于裁判者来说，听到多种声音是幸运的，这能促使我们更深入的思考，促成更公平合理的裁决。
微信案适用的法律条款是《商标法》第十条第一款第（八）项，这是一个争议了多年的条款，经历了从适用范围较宽到严格限缩适用范围再到适当扩展适用范围的过程。
根据《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（以下简称《意见》），在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。
上述《意见》本身的意思表达确实是清楚的，《意见》作出这种解释是基于在此前的商标审查实践中，该条款曾出现被过度适用的倾向，甚至一度成为绝对理由的兜底条款，因此《意见》希望能严格该条款的适用范围。只是审查实践中的情况总是远远比规则制定者预想的要复杂，要千变万化，在缺乏其他可援引的法律条款，且案件本身具有相应的释法空间时，基于该条款表达上的特点，它就需要被选择适用了。如最高人民法院在2012年知识产权案件年度报告中提到的（2012）知行字第11号案，最高人民法院审查认为：争议商标由“李兴发”文字及图组成，根据查明的事实，李兴发生前系茅台酒厂的副厂长，曾经研究完善茅台酒的传统工艺并获得多项奖励和荣誉，为茅台酒的酿造工艺做出一定贡献，在酒行业内具有一定的知名度和影响力，将其姓名作为商标注册在“酒精饮料（啤酒除外）”商品上，易使相关消费者将商品的品质特点与李兴发本人或茅台酒的生产工艺相联系，从而误导消费者，并造成不良影响。鉴此，原审法院认定争议商标的注册违反了《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，并无不当。引述这个案件并非是拿它与本案的情形相类比，而是想说明，在现行商标法框架下，对《商标法》第十条第一款第（八）项的理解和适用具有一定的灵活性。如果某标志作为特定主体在特定商品或服务上的商标注册和使用，可能会误导广大消费者，从而对公共利益产生消极影响，亦应属于该条款所规范的情形。
本案的情形可能更极端一些，因为被异议商标的申请人创博亚太科技（山东）有限公司申请注册被异议商标完全出于善意，于是有观点就质疑：为什么一个普通法人的善意商标注册申请会被认为有不良影响？我们认为，判断被异议商标是否具有不良影响，考察的并不是商标申请人申请注册商标或使用商标时的善意或恶意，而是被异议商标注册和使用可能产生的客观社会效果。换句话说，被异议商标申请注册出于善意并非该商标不具有不良影响的充分条件。
在讨论本案被异议商标注册和使用可能产生的客观社会效果之前，我们来还原一下本案的案情。
2010年11月12日，创博公司申请注册被异议商标。2个多月后的2011年1月21日，腾讯公司发布微信1.0 for iphone（测试版）。2011年8月27日，被异议商标经商标局初步审定公告。据商标局工作人员介绍，在2014年之前，通过公开途径在商标局网站上能够查询到的商标申请信息大约滞后实际申请日6个月左右。也就是说，正常情况下，腾讯公司无从知晓被异议商标的申请情况。创博公司和腾讯公司在互相不知情的情况下开始申请和使用“微信”。
根据创博公司提交的计算机软件著作权登记证书的记载，创博公司的“微信系统”软件于2011年2月23日开发完成。根据创博公司的介绍，该软件是一项向被叫用户提供，当来电时，显示主叫号码及其归属城市的信息与资讯的服务。在2011年4月和6月，创博公司就该软件产品签订了2份业务合作合同，其中2011年4月的合同缺乏实际履行的相关证据，2011年6月的合同虽然有合作单位的书面证言作为实际履行的证据，但该书面证言中明确表明相关软件产品被命名为“沃名片”，而非“微信”。因此，在案证据无法证明被异议商标已实际投入商业使用，并被消费者所认知。
而商标异议人也就是该案的第三人张某提交的证据显示，“微信”即时通讯服务应用程序自2011年1月21日首次推出后，注册用户急速攀升，根据相关报道的记载，至2013年7月用户已达4亿，至2014年11月用户更超8亿，大量的政府机关、银行、学校开通了公共微信平台，并向社会公众提供各种公共服务。“微信”在信息传送等服务市场上已经具有很高的知名度和影响力，广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源已经形成明确的认知。
在这样的现实情况下，如果核准被异议商标注册，不仅会使广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源产生错误认知，也会对已经形成的稳定的市场秩序造成消极影响，这就是被异议商标注册和使用可能产生的客观社会效果。
有观点认为，判断被异议商标是否具有不良影响应当审查其申请注册之时的状态，而不能在在后形成的利益格局基础上进行评价。我们认为，对于尚未被核准注册的被异议商标来说，判断其是否具有不良影响，不能仅考虑申请日之时的情况，还应当考虑行政裁决或判决作出之时的情况，因为此时新的公共利益已经形成，如果不加以考虑，将会使公共利益受损。就像判断诉争商标是否构成相关商品上的通用名称一样，如果诉争商标在申请注册之时尚未构成通用名称，但在授权之时已经构成通用名称，则该商标不具备可注册性，否则会对同行业经营者的利益造成损害。
也有观点认为，该案中，不予核准被异议商标注册会使商标法的“先申请原则”受到动摇。先申请原则，是指两个或两个以上的商标注册申请人在同一种商品或类似商品上，以相同或近似的商标申请注册的，受理最先提出的商标注册申请，对在后的商标注册申请予以驳回。先申请原则是我国商标注册制度的一般原则，这与我国采取商标注册取得制是相关的。但先申请原则并不能被解读为只要在同一种或类似商品上没有相同或近似的在先商标，本商标就可以获准注册。除申请的先后之外，商标的核准注册与否还受到多种其他因素的影响，比如本案所涉及的公共利益和已经形成的稳定市场秩序，比如上文提到的相关标识已经构成相关商品的通用名称，等等。因此，不予核准被异议商标注册与先申请原则并没有本质矛盾。
由于被异议商标申请注册没有恶意，但被异议商标核准注册会影响不特定多数公众的利益，因此我们最终只能在被异议商标申请人的利益与不特定多数公众的利益之间进行平衡和取舍。事实上，商标申请行为本身并不产生任何权利，商标申请行为仅产生对特定符号的先占利益和未来对特定符号的使用可能产生的期待利益。而本案中，天平的另一端是8亿微信用户已经形成的稳定认知和一旦改变这种稳定认知可能形成的较大社会成本。两相权衡，我们认为，选择保护不特定多数公众的现实利益具有更大的合理性。
作为一个裁判者，我在面对一个案件时，往往会在裁判思路上经历“正向推导＋反向论证”，或者“反向推导＋正向论证”的过程，面对疑难复杂案件，有时会交叉反复论证。所谓“正向推导＋反向论证”，是指正向分析被控行为与相应法律条文的要件是否匹配，从而得出行为合法或不合法的结论，并在得出结论后检验该结论与法律价值、社会价值是否相符，相符则结论可行，反之则不可行。而“反向推导＋正向论证”，是指在综合分析案情的基础上，作出与法律价值及社会价值相符的预判结论，并论证该预判结论能否在法律条文上或通过对法律条文的解释上得到支持，能得到支持，则预判结论可行，反之则不可行。本案中，正是通过反复的推导和论证，最终我们认为被告认定被异议商标申请注册构成《商标法》第十条第一款第（八）项所禁止的情形并无不当，应当予以维持。