上海商标律师网在市场经济活动中，有一种特殊的经营模式，叫商业特许经营（以下简称特许经营），一些知名的连锁商店都采用这类模式，如麦当劳、星巴克等。根据《商业特许经营管理条例》，特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。从上述定义不难看出，特许经营活动中，本质上是一种许可与被许可的关系，许可的对象是经营资源，经营资源一般包括注册商标、企业标志、专利、专有技术、经营模式、甚至特有名称、包装、装潢等。在众多的经营资源中，商标无疑是最让被特许人所流连的。
商标的基本作用是用于区分商品或服务的来源，而其主要价值则在于商标本身蕴涵了企业的商誉。一个知名的企业必定有一枚甚至多枚知名的商标，消费者对于商标的直观感受就是这家企业的信誉、产品服务的质量。因此对于特许经营来说，特许人往往都是那些苦心经营多年、培育有自己商标的知名企业，而其他企业欲获得其特许经营权往往也正是看重了特许人良好的口碑和商誉。那么特许经营过程中会遇到哪些与商标有关的疑难问题呢？本文将对几个比较典型的问题进一一阐述。
一、特许经营中的商标许可与一般商标许可的区别
首先，特许经营通常包含商标许可。根据上文对特许经营的描述，特许经营过程中会涉及到特许人将其经营资源许可给被特许人使用，其中往往会包括特许人的商标。《商业特许经营管理条例》规定了，特许经营活动中涉及商标许可、专利许可的，依照有关商标、专利的法律、行政法规的规定办理。可见商标许可本身就是特许经营活动中的重要组成部分。
其次，从事特许经营活动，由特许人与被特许人应当签署。根据《商标法》商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。由此可以看出，特许经营中的商标许可必然是通过特许经营合同这种方式来实现的，而一般的商标许可则并不强制性地要求必须以书面形式达成。
第三，特许经营中的被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同，这是《商业特许经营管理条例》赋予被特许人的权利，而一般商标许可合同的被许可人除非与许可人在商标许可合同中有特别的约定，否则就必须按照《合同法》的规定承担违约责任。
第四，特许经营合同中，除被特许人同意外，约定的特许经营期限应当不少于三年，而对于商标许可则无这方面的强制性要求。
二、非注册商标与特许经营
1、特许经营是否包含非注册商标
根据前文的论述，《商业特许经营管理条例》第三条规定了特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等特许人，以合同形式将其拥有的经营资源许可被特许人使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。其中值得注意的是，这一规定中明确提到了“注册商标”，那么是否可以认为没有注册商标就不能从事特许经营活动呢？或者说非注册商标就不能成为可以被特许的“经营资源”呢？
《商业特许经营管理条例》第三条的规定应当被解释为对于经营资源的一种例举，注册商标应当是被例举出的一种经营资源之一，并非要求特许人满足其例举的全部经营资源方可开展特许经营活动，即非注册商标并没有被排除在经营资源的范围之内。
此外，虽然《商业特许经营管理条例》和《商标法》均没有对非注册商标的许可使用予以明确的规定，但从《合同法》角度来看，无论是特许经营合同还是一般的商标许可合同，均属于《合同法》规制的范畴领域，那么在《商业特许经营管理条例》、《商标法》以及《合同法》均没有禁止非注册商标可以被许可的情况下，非注册商标可以成为特许经营合同中的被许可标的。
2、非注册商标在特许经营中的风险
不同于受商标局核准注册的商标，非注册商标应没有受商标局的审查核准，一方面有可能会侵害他人的在先商标权，另一方面也可能遭受后注册商标的限制，甚至产生侵权纠纷，“黑天鹅”商标侵权案件就是一起典型的案件。
哈尔滨“黑天鹅电器商场”成立于1991年，并于1996年改制成为“哈尔滨黑天鹅集团股份有限公司”，哈尔滨“黑天鹅电器商场”在1993年已经申请注册了第42类“黑天鹅文字及图”。然而在这之前，1989年东北人包淑珍在广州创业开设了“黑天鹅饺子馆”，历经多年发展，于1998年成立了“广东黑天鹅饮食文化有限公司”，并采用特许经营的方式进行扩张经营，其地域范围包括广东、上海、长沙等地，已在全国开设了数十家直营与加盟连锁店。2001年“哈尔滨黑天鹅”起诉“广州黑天鹅”侵害其“黑天鹅”文字及图商标专用权。最终法院判决“广州黑天鹅”侵害了“哈尔滨黑天鹅”的商标专用权，由此带来的法律后果不但是“广州黑天鹅”需要停止使用“黑天鹅”文字及图商标，更重要的是，“广州黑天鹅”的众多特许经营被特许人们也面临着侵害的“哈尔滨黑天鹅”商标专用权的法律风险。
从上述案例不难看出，特许经营活动中，非注册商标虽然可以成为特许的标的，但往往此类商标的不稳定性不但会危机到特许人本身，更可能给被特许人带来难以预料的经营风险。