先用权在专利侵权赔偿中的问题

　　先用权的产生及其概念

　　我国专利法第六十三条第一款第(二)项规定, 在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备, 并且仅在原有范围内继续制造、使用的, 不视为侵犯专利权。行为人享有的这一权利一般被称为“ 先用权” , 该行为人一般被称为先用人。

　　在我国实行的先申请原则下, 授予在先申请人垄断性的专利书少寸于在先使用人显失公平, 因此法律规定了先用权制度,授予在先使用人在原有范围内继续实施该发明创造的权利。目前先用权已经被德国、英国、瑞典、日本、瑞士等国家的相关法律所确立, 我国专利法第六十三条第一款粼二顾同样将先使用行为作为“不视为侵犯专利权抗辩的事由之一。

　　先用权的条件

　　在专利侵权诉讼中, 正确适用先用权的关键在于把握先用权成立的条件

　　①时间条件在先使用行为必须是在该项专利的申请日或优先权日以前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好了制造、使用的必要准备。

　　②独立性条件先使用人所使用的发明创造必须是独立完成或者合法获得的

　　③使用性条件先使用人必须在他人专利申请日前至少已经勿子了制造或者使用的必要准备。

　　④使用范围条件先用权的制造或使用行为只限于原有的范围之内, 不得扩大使用范围。关于何为“ 原有范围” 学术界观点还不统一, 立法上也没有明确。

　　《最高人民法院关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定会议讨论稿》的第四十七条对这个问题作出了规定。

　　先用权抗辩在本案中的适用

　　本案的关键在于确定公司的行为是否满足专用权成立的个条件, 其中确定公司所使用的研制配方是否具有独立性最为关键。

　　对于先用技术独立性的问题, 我国理论界对此早有讨论。目前对自己研制开发的技术和通过合法途径取得的技术可以享有先用权基本达成共识。虽然在合法取得技术的来源, 是否包括从专利权人处取得仍存在一定分歧, 但都将以不正当手段从专利权人或者第三人那里获得的技术排除在先用技术之外。