上海商标律师网损害赔偿额的确定问题一直是知识产权诉讼中的难点之一，在专利侵权诉讼中也不例外。准确地确定专利侵权的赔偿额，对于保护人的合法权益，对 于制裁侵权行为，规范市场秩序都具有积极的作用，但是司法实践中经常会出现以下问题：其一，编造“假”的专利许可合同，以图在计算时能以其为标准;其二， 不提供证据仅要求定额赔偿，当事人仅提供侵权证据，对损失赔偿额不举证或举证不能，仅依法提出要求在50万以下进行定额赔偿;其三，要求对侵权者实行惩罚 性赔偿;其四，编造自己的利润下降表或销售价格，以期在确定损失赔偿额时能获得赔偿。
损害赔偿额的确定问题的出现，原因主要有以下几个方面：
一是专利侵权诉讼的特殊性，专利权人难以收集到对方进行侵权时给自己造成的具体损失;
二是专利权人往往为了自己实施或为了及时转让给他人进行实施时，转让时价格偏低，专利权人不予提交转让合同而改由要求法院按定额赔偿进行补偿;
三是专利权人企图获得高额的赔偿，故意同他人编造虚假的专利许可合同，商定的专利许可费很高，或编制自己企业的利润下降表;
四是定额赔偿的赔偿数额上下限幅度较大，具体数额确定由法官自由裁量，往往会导致或使被侵权人的合法权益没有得到充分合理的保护，或者使侵权人承担了不应该承担的责任;
五是“根据侵权人侵权的性质和情节等因素”，确定侵权赔偿数额不具体，不利于法官在审判实践中的具体操作。“性质”如何确定，“侵害情节”到底 包括哪些内容，均没有具体的法律依据。从法学理论上讲，“性质”应包括“故意、过失、是否存在过错”;“情节”包括侵害行为的社会影响，侵害手段、时间以 及侵害人的主观过错，侵害客体本身的情况等，对此如何真正做到公平，学术界和实务界均处于探讨阶段。
关于专利侵权诉讼中的损害赔偿额的确定，笔者认为应注意以下四个方面：
第一，明确专利侵权诉讼的归责原则
这样可以使人民法院在处理专利侵权纠纷时能正确认定被控侵权人的侵权行为，也有利于专利侵权诉讼的双方当事人具体分析自己行为的性质和应承担的 后果。关于专利侵权诉讼的归责原则笔者认为应以“过错”为前提，专利权人只要证明行为人实施了法律所禁止的行为，即可认定行为人主观上具有过错;行为人举 证证明其主观不具有过错成立的，则不承担损害赔偿的民事责任，但仍应承担停止侵权的实体责任;关于销售侵权产品的行为人，如果有证据证明自己不知道所销售 的是侵犯专利权的产品，销售者应依法律、法规、规章或当事人的合同约定等，负有“善良管理人的注意义务”，但是对于已被告知其所销售的系侵权产品仍继续销 售的，应当承担故意侵权责任，不能免于损害赔偿。
第二，强化当事人的举证责任
对于专利权人仅有证据证明被告存在侵权行为，但未提供任何证据证明损失赔偿额，直接援引定额赔偿进行索赔时，原则上只应当判令停止侵权，而不支持其损失赔偿的请求。这不仅符合“谁主张，谁举证”的原则，也有利于公平保护双方的合法权益。
第三，细化定额赔偿的适用条件、确定可参考因素
1.定额赔偿适用条件应细化为：(1)原告的损失确属于难以确定，如：专利产品仅是专利权人众多的产品之一，专利权人尚没有进行专利产品的开 发;(2)被告的获益也难以确定，如：不知道被告具体的生产时间;生产数量;平均销售价格;平均的产品成本等;(3)专利权人尚未就专利权进行转让等，无 法计算出具体的损失，亦难以依转让费的倍数确定具体的赔偿款。
2.确定具体赔偿数额时，参考因素应包括：(1)被侵犯的专利权的创造性，专利权人开发专利的投入等;(2)被侵权的专利权的经济生命周期，市 场价值;(3)侵权人侵权行为持续的时间长短、涉及的范围、侵权行为的手段、侵权情节的恶劣程度、侵权所造成的损害后果是否严重;(4)侵权人的侵权获 益;(5)侵权人在侵权行为发生后的态度，侵权人是否采取了相应的补救措施等;(6)侵权是否给专利权人专利产品的商誉造成损失等;(7)权利人在进行侵 权诉讼中的合法支出是否合理，合理支出应包括律师费、调查取证费用、制止侵权所支出的差旅费和报酬，查阅收集证据材料支出的费用，必要的鉴定费、咨询费、 公证费、证据保全费和证据材料的制作、邮寄费用等。
第四，法定定额赔偿标准应当细化、量化
1.故意侵犯他人专利，情节特别严重，造成的后果特别恶劣的，赔偿额应定为50万元，甚至可以依公平原则超过50万元。
2.故意侵犯他人专利，情节特别严重但未造成特别恶劣的后果的，赔偿额应定为30～50万元。
3.故意侵犯他人专利，情节严重，且造成严重后果的，赔偿额应酌定为10万元～30万元。
4.一般侵权，赔偿额应限定为10万元以下。
5.一般侵权，情节轻微，且在侵权行为发生后，积极采取措施消除侵权影响的，赔偿额应酌定为5000～1万元。
另外，确定侵权赔偿数额时，应考虑我国东、中、西三个经济区域的经济发展水平与差异，真正做到公平保护当事人双方的合法权益。