上海商标律师网一、问题的提出
典型案例一：赵某经营一家通讯器材店铺，购入大量橘子公司生产的橘子手机的外壳，同时大量收购二手的橘子手机，其后将二手橘子手机的外壳更换成新外壳后以橘子手机新机的名义对外出售。
典型案例二：钱某收购大量”真藏五粮液”的酒瓶后自行灌装档次较低的五粮液酒液，然后以”真藏五粮液”的名义对外出售。
典型案例三：孙某购入正牌的”ZIPPO”光板打火机，在机身上仿照价格较高的雕花版”ZIPPO”打火机的花纹在光板打火机上加工出类似花纹，随后对外以雕花版”ZIPPO”打火机的名义对外出售。
以上三则案例给人直观的印象都是行为人获得了不当利益，侵犯了商标权人的某种权益，但是深究下去，结论却难以简单作出，因为如果是商标侵权，上述三个人的行为都保留了原来的商标，并没有改变商品来源。要解决这一问题，就有必要正确厘清”商品来源”的真实内涵。
二、”商品来源”的内涵：真实的组装关系、真实的加工关系和真实的包装关系
欧洲法院指出，所谓表明商品来源，是指”表明使用商标的所有商品或者服务均源于对其质量负责的特定经营者的控制之下”,即通过具有显著性的商标向消费者明示该商品与商品生产者的事实关系。但是，很长时间以来，人们对这种关系的理解仅仅停留在事物的表面，而没有注意到商品来源所包含的丰富信息。在表征特定商品信息方面，商标包含了产地、质量、成分、功能、规格等各种信息。
在案例一中，橘子手机的整机上表面仅在外壳上有商标，换言之，对于整机而言，外壳上的橘子商标所发挥的指示来源的功能具有三个含义：第一，外壳源自橘子公司；第二，机体源自橘子公司；第三，外壳与机体的组装系由橘子公司或其授权的企业完成。然而，事实的真相是，赵某的行为改变了商品组装的真实来源：原来手机外壳部件上的商标仅仅表征外壳与橘子公司的联系，经过赵某的组装后，外壳上的商标被改变成了整部手机及其装配关系的来源指示。换言之，原本只使用于外壳的橘子商标在实际效果上扩展到了组装后的整部手机，在内涵上改变了外壳商标原本的使用状态。在案例二中，雕花版ZIPPO打火机上的商标，固然发挥着指明美国之宝公司的作用，但是，这个商标同时还指明：这个打火机的雕花部分是源自之宝公司或其授权的制造商加工而成，而钱某的行为显然对增值的加工部分的来源的指示进行了人为地切断和替换。在案例三中，”真藏五粮液”中的”五粮液”所指明的商品来源也绝非五粮液酒厂如此简单，它还指明了另一项重要的内容：无论是酒液、酒瓶，以及灌制和包装的过程，都是在五粮液酒厂的控制之下生产或者完成，而孙某恰恰对这种包装关系的真实性即来源进行了扭曲和替换。
总之，商标的指明商品来源的含义，并不仅仅意味着商品的某个配件、某个包装源自真正的生产商，它还表明这个商品的组装、加工、包装都是由真正的生产商或其授权的其他企业制造完成，即商品来源还具有这样的含义，即表明真实的组装、加工、包装关系的来源。显然，三个案例中的行为人，都在不同程度上破坏了商标发挥的指明商品来源的作用，因为装配、加工、包装后的商品的真实来源是三个行为人而不是真正的生产商。事实上，随着商标许可制度的日益成熟和商品商标所有者与具体生产者在身份上的分离，现代社会的消费者对商品的具体生产者并不特别关心，现代商标法意义上的商品来源并不局限于商品的具体生产者，而是指商品具有一个抽象的来源，该来源对商品的质量承担保障的责任，这就涉及到商标的质量保障功能。
三、商标的质量保障功能
商标反映并承载了商品的多种信息，包括商品来源（提供者信息）、商品的种类信息、商品的品质信息（质量信息）、消费者对商品的评价信息（商誉信息）、商品的宣传信息（广告信息）等，因此，商标必然发挥着多种功能，除了标示来源、承载商誉的功能，商标还具有质量保障、广告宣传、彰显身份、选购指导等衍生功能。其中，质量保障功能实质上是商业来源意义上的保障功能，即保障使用特定商标的商品来源于负责控制其质量的特定企业，另外，商标还具有确定责任的意义，即便于消费者在遇到商品质量变劣时找到其来源，从而刺激生产者保持质量和声誉。质量保障功能向公众担保，今日购买的商品与昨日购买的附有同一商标的商品完全相同。正如美国波斯纳大法官所言，商标既可以将同一企业的产品与其他企业的产品区别开来，也可以通过释放质量信号帮助消费者做出购买日常消费品的决定。商标的质量保障功能在我国《商标法》第7条得到了体现，即商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。在这种情况下，消费者根据消费经验，只需找到同样的商标就可以得到同样的质量保证从而放心消费。总之，商标的价值对于生产商而言是商誉，对于消费者而言则是质量保障。消费者通过对商标的识别来购买商品，其购买预期不仅在于买到源自商标权人的商品，而且在于买到商标保证下的恒定质量的产品。案例一中，因为赵某的翻新行为，消费者虽然买到了与手机商标对应的产品，但是这种产品质量与消费者的购买预期是背离的：消费者希望买到的是橘子公司授权制造的新手机，而不是由赵某擅自组装的二手手机；案例二中，消费者希望买到的是与付出的对价相符的真正的雕花版打火机；案例三中，消费者希望买到的是货真价实的档次较高的五粮液的产品。值得注意的是，案例一属于”旧物翻新”,因此质量方面没有保障，而案例二和案例三中行为人的加工、包装所使用的原料或者商品本体可能是未消费过的新品，在这种情况下，原料或者本体虽然源自同品牌的低档商品，质量仍然有所保障，但仍会构成对质量保障功能的侵害，原因在于：第一，原料、本体的质量并不保证加工、包装方面的质量；第二，同一商标的高低档商品虽然共同隶属于同一个商业标识，但是由于实行了不同的价格策略并面向不同的消费群体，其质量控制标准也有很大不同，在产品维修、质保期限、后勤保障等各方面都会有显著的区别，而这些，对于不同档次的消费者而言是一种非常重要的利益，显然，当一个购买了高档次商品的消费者在使用商品后却得出该商品质量与同品牌的低档商品在质量上并无显著差别结论的时候，对该品牌生产商的商誉以及分层营销都是沉重打击，因为对分层营销的商标而言，生产商的商誉是由一系列的从低到高的多种档次的商品的商誉共同构成。
通过以上的分析可以看到，因为行为人擅自组装、加工、包装的行为，产生了三个层面的危害结果：就商品生产商而言，其应有的市场份额被行为人自行装配、加工、包装的商品所挤占和替代，其良好商誉可能因为”售后混淆”而产生无形损害；就消费者而言，其因为信赖生产商商标标识而误认购买，虽然商品组件均源自生产商，但与同样的新品相比却质量低下，而且没有正常的维修服务和质量保障；就市场秩序而言，受到了破坏。行为人虽然并未改动、替换原有商标，却通过自行装配、加工、包装的形式使得配件、包装上的商标为自己重新制造、装配、包装的新商品服务，实为不正当的搭乘了原商标权人的商誉，这使得其对原来商标的利用具有了商标法上的”使用”的意义，已经进入了应该由商标权人垄断控制的商标使用范畴。这种未经许可的装配、加工、包装和对商标的利用行为，构成了假冒商标意义上的”使用”,因此应当认定构成商标侵权。