上海、杭州“上岛”之争

　　上岛咖啡的飞速发展引发出一系列官司

　　就在上岛的发展蒸蒸日上时，几个股东做出了一个令他们日后麻烦不断的错误决定。

　　到上岛喝咖啡、聊天、谈事，已成为一部分人的生活，但光临上岛咖啡的人未必知晓，围绕着“上岛及图”商标权与著作权的沪杭“上岛”之争已纠缠了三年，官司打了十几起，纷争却仍在继续。

　　各类媒体从2004年开始就对相关案件进行了频繁报道，在《中国消费者报》推选的“2005年度十大最值得消费者关注的商标侵权案例”中，“上岛及图”商标案赫然在列，有媒体甚至指出，上岛商标案已被收录为美国哈佛大学的商战教材。

　　2006年12月12日，沪杭“上岛”咖啡商标案(第42类服务性商标)，历经上海市第二中级人民法院，上海市高级人民法院、国家商标评审委员会、北京市第一中级人民法院的裁判，终以上海上岛公司胜诉而落下帷幕。

　　然而，牵涉到沪杭两岛之争的官司似乎还未走到尽头。

　　源头

　　1997年6月5日，台商游昌胜并代表其内弟魏胜森，以其在海口市投资的唐城房地产开发有限公司的名义，与陈文敏及其代表的吴文昌订立合资协议，约定共同出资在海口市开设咖啡西餐厅。

　　当时，游昌胜对咖啡行业所知甚少，而陈文敏则在台湾卖过咖啡豆，通晓渠道，精于经营，所以从一开始，陈文敏就掌握着上岛的运营大权。陈文敏也确实以他的经营才华证明他没有辜负股东的信任。

　　在咖啡厅尚未办妥营业执照正装修时，四位实际股东共同议定申报注册商标。时任总经理的陈文敏搜集并提供了三种不同文字与图形的方案供股东选择其一用于商标注册。四位股东一致选定“上岛及图”作为注册商标标志之用，并申请注册第30类商品商标。

　　海口上岛咖啡西餐厅于1997年9月核准成立开张营业，在此店基础上于次年3月注册成立了海南上岛农业开发有限公司，此时七位股东再次共同决定用“上岛及图”以海南公司名义申请注册第42类服务商标。

　　海南上岛公司用注册的第30类商品商标生产咖啡豆等商品，用注册的第42类服务商标作店招自营和加盟连锁经营上岛咖啡西餐厅。

　　成立之初的上岛以“咖啡＋西餐”作为市场切入口，并以独特的服务培训、餐饮模式和环境设计在整个餐饮业独领****。上世纪90年代中期恰逢西餐进入内陆城市不久，人们对西餐正处在一种近乎“崇媚”的状态之中。一位餐饮业的经理形容说：“在那几年里，上岛成为高格调的象征，请客吃饭都往这里跑。这种风气很快就蔓延开来。”

　　上岛咖啡以远远超出各大股东想象力的速度迅速发展。本来，开店的初衷是服务在琼台商，并以此带动本地人。但内地顾客喧宾夺主之势让上岛的管理层很快发现：上岛咖啡西餐厅这种模式在内地市场非常大。母店开张还不到半年，第二家上岛出现在广东东莞。结果，东莞的生意比海口更加火爆。这时候上岛的股东们开始意识到：他们掘到了一个大金脉！

　　就在上岛的发展蒸蒸日上的时候，几个股东却做出了一个令他们日后麻烦不断的错误决定：2000年底，经过会商，上岛董事会决定将中国分为几大片区由各大股东分头进行开发经营，以抓阄的形式来划定各自的“势力范围”。

　　于是每一个股东自由地通过自己的亲朋好友迅速拷贝上岛模式，令上岛咖啡西餐厅的数量在短短几年之内由个位数发展到令人咋舌的三位数。与此同时，各个股东出于私利的驱使，开始在上岛母品牌的荫蔽下以相同的经营模式发展自己的子品牌。上岛的这种模式分散了上岛总部的控制力，不少子公司在地区的势力甚至凌驾于母公司之上，而无法整合成一个强势的品牌。

　　时至今日，始于海南省海口市的上岛咖啡西餐厅，已有900余家咖啡厅和5万余名中外员工，其分支开来的两岸咖啡、迪欧咖啡、老树咖啡等品牌也纷纷矗立在城市的各个角落。

　　序幕

　　为了拓展加盟业务与连锁经营服务的需要，2001年8月，上岛董事会决定把总部迁往上海，成立上海上岛有限公司，并将海南上岛农业开发公司所拥有的“上岛及图”商标转让给上海上岛咖啡有限公司。

　　2003年，上海上岛的总经理陈文敏因为牵涉“老树”事件而离开了上岛。所谓“老树”事件，即上岛股东发现在广东一带崛起一家叫“老树”的咖啡西餐厅，经营模式和上岛十分雷同。结果发现陈文敏的妹夫是其中一个股东。后来陈文敏也承认“老树”的事情自己也有参与。

　　陈文敏离开以后，原来由他管辖的浙江一域交由江裕昌(现为上海上岛咖啡食品有限公司总经理)代管。在江裕昌还没来得及进入这个市场之前的空白时间里，离开上海上岛后的陈文敏在浙江打起“杭州上岛”的旗号，以海南上岛授权的名义发展着上岛咖啡的连锁经营。在长三角一带，其规模和影响力直逼上海上岛。

　　2003年4月19日，季红波(浙江富阳人)举报陈文敏以杭州上岛公司名义骗其签订许可使用杭州上岛公司享有专用权的“上岛及图”商标许可使用合同。杭州市工商行政管理局对杭州上岛公司进行了相应的行政处罚，沪杭“上岛”咖啡商标权之争由此拉开帷幕。

　　争斗

　　2003年9月，陈文敏及杭州上岛公司以原告名义，向上海市第二中级人民法院起诉上海上岛公司侵犯其著作权，诉请停止侵权赔偿损失。上海二中院作出了驳回起诉的民事判决。不服输的陈文敏和杭州上岛又上诉至上海市高级人民法院，但在二审诉讼过程中又提出了撤诉。

　　与此同时，陈文敏及杭州上岛公司又对“上岛及图”第30类商品商标和第42类服务商标提出争议裁定申请，以未经其授权许可使用其图形申报商标，侵犯其对“上岛及图”商标中的图形享有的美术作品著作权，请求国家商标评审委员会撤销争议商标。

　　经过一年多的等待，2005年7月和12月，商标评审委员会先后做出行政裁定：认为著作权的许可使用属于要式法律行为，上海上岛公司未能举证海南上岛公司与陈文敏订立的书面许可使用合同，也未能举出陈文敏许可海南上岛公司将其“上岛及图”美术作品申请商标的书面授权文件，故而侵犯了陈文敏著作权的在先权利，裁定撤销“上岛及图”第30类商品商标和第42类服务项目注册商标。

　　风云突变，局势瞬间逆转之下。赢得民事官司的上海上岛一下子又败在了陈文敏及杭州上岛脚下。中国国家工商总局商标委员会的一纸裁定，让上海上岛面临着除名的巨大危机。

　　2006年初，不甘失掉苦心经营起来的“上岛及图”，上海上岛的法律顾问祖铁**律师临危受命，就撤消注册商标向北京第一中级人民法院提出上诉，将国家工商行政管理总局告上了法庭。

　　上岛商标争夺战至此战至中盘。

　　终局？

　　为了壮大向最高院申诉的声势和安抚加盟商，上海上岛在2006年1月19日邀请一批知名民法和知识产权法专家就上岛商标纠纷在北京讨论“上岛咖啡”商标纠纷。

　　中国社科院知识产权研究中心副主任李顺德研究员当时说，“诉讼纷争的关键不在于陈文敏是否拥有著作权，而在于当初两类商标转让至上海上岛时，陈文敏是否知道并同意？陈文敏是海南上岛的主要股东，又是总经理，他肯定知道，只是后来分手了他才反悔，才提出著作权问题来抗争。”

　　中国政法大学江平教授认为，著作权使用许可行为并非必须是书面形式。目前我国法律规定合同和权利的转让可以有多种方式，但法律明确规定和当事人明确约定使用书面形式的，则应当使用书面形式。如果当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

　　“陈文敏作为海南上岛的总经理，对于任何权利的转让都是知晓并同意的，如果他认为商标权侵犯其著作权，可以及时按照法定程序主张权利；而且，陈文敏作为权利受益人，在其享有著作权的商标转让协议上签字，这个转让协议不仅是商标使用权的转让，而且包含了著作权的转让内容。尤其重要的是，陈文敏所享有的著作权最初并不是独立存在的，而是依附于商标上。”

　　2006年12月12日，上海上岛终于迎来了一场久违的胜利。

　　北京一中院判决撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会的第4137号争议裁定书，上海上岛公司拥有的第1385773号第42类服务类注册商标继续有效，被告商标评审委员会和第三人陈文敏及杭州上岛公司都未在法定上诉期提起上诉，上海上岛公司的胜诉判决发生法律效力。

　　然而，事件的进程并不总是对上海上岛有利。

　　如同泰坦尼克号在大西洋遭遇冰山，上海上岛与杭州上岛之间的另一起商标纠纷案(第30类商品性商标)在2005年7月又发生了一次逆转。

　　北京高院在终审判决中撤销北京一中院的一审判决，维持商标评审委员会撤销第1207183号“上岛及图”商标的裁决。一审全胜的上海上岛在二审中遭到重创，只好向最高人民法院提起申诉。祖铁**律师告诉记者，该案现已调卷等待再审。由于对42类服务商标争议案业已生效，他们对接下来的申诉充满信心。

　　显然，沪杭“上岛”之争还未真正落下帷幕，双方的角力还在继续。-

　　著作权与商标权的冲突与协调

　　历时三年的沪杭“上岛及图”商标权之争案件，蕴含着诸多的法律问题特别是知识产权方面的法律问题。

　　撰稿／陈 冰(记者)

　　历时三年的沪杭“上岛及图”商标权之争案件，蕴含着诸多的法律问题特别是知识产权方面的法律问题，无论从立法上还是执法上或者司法上解决这些法律问题，都有十分重要的现实意义和深远的历史意义。

　　海南上岛公司即上海上岛公司拥有并承继的“上岛及图”注册商标权，与陈文敏拥有的“上岛及图”标志的图形美术作品著作权的冲突，是沪杭商标权之争的关键性法律问题之一。

　　陈文敏虽主张其未同商标人订立书面的许可使用合同，又未曾向商标人出具书面的授权许可使用文本，但其作为海口上岛咖啡西餐厅和海南上岛公司的实际股东任总经理，主动提供“上岛及图”标志用于海南上岛公司申报注册商标，其行为不可否定许可使用法律关系的存在。商标注册后，海南上岛公司董事会议决议将“上岛及图”商标转让给上海上岛公司，总经理陈文敏到会并亲笔署名的行为，也应当得出法律视角的确认——陈文敏授权许可使用事实的存在。

　　除此之外，陈文敏作为实际投资的股东任总经理职务，用“上岛及图”商标自营和加盟经营，陈文敏参与了经营管理；企业经营和加盟获利，陈文敏按股份分得了红利。这一切行为表明：陈文敏不仅知晓和参与了商标的注册和转让行为，而且还参与了商标注册后使用该商标从事商业活动并从中受益。

　　认定陈文敏的知情、受益，并参与经营管理，可以构成其著作权许可使用的事实。《民法通则》第五十六条规定的民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式，《合同法》第三十六条规定的当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

　　上海上岛法律顾问祖铁**律师指出，“上岛及图”咖啡西餐厅商标，自海口初创诞生至今已有九年的时间，已成为人所共知的著名企业品牌。现有的“上岛及图”商标权中的无形资产价值，显然不是原著作权作品含有的，它包括了经营人的经营理念、服务质量、辛勤劳动、精心培育等诸多的元素。

　　无论是立法还是执法或是司法，都应尊重和维护市场成果及秩序的安定性和既得利益权。有专家指出，陈文敏享有的“上岛及图”标志中的美术作品图形的著作权，相对于“上岛及图”商标权的900余家5万余人的使用权而言，陈文敏是私益，上海上岛公司是公益，当私益与公益发生冲突时，无论是立法或是执法或是司法行为，则应公益为上，两权冲突取其价值大为宜，才能体现法律、法规的公平性与公正性的原则。