上海商标律师网一、缘起：一件商标
广州市晖琳美容品商贸有限公司（简称晖琳公司）1999年与暨南大学合作自主研发生产了“蜜妍”系列产品，于2002年申请注册了使用在第三类商品上的“蜜妍”商标，2004年正式获准注册。2006年10月，欧莱雅（中国）有限公司（简称欧莱雅公司）旗下兰蔻品牌“兰蔻蜜妍滋养精华乳”在市场销售。因为品牌优势，有消费者开始怀疑晖琳公司是在假冒欧莱雅公司的兰蔻系列产品，甚至向相关部门投诉。2007年初，晖琳公司销售出现严重困难，自2007年7月起先后向广州、上海、北京、成都等地工商部门投诉。此后不久，欧莱雅公司在其官方网站上撤下涉嫌侵权的“兰蔻蜜妍系列产品”的相关宣传，将“蜜妍”改为“蜜养”并申请商标注册。2007年8月，晖琳公司向广州市中级人民法院提起商标侵权诉讼。
原被告讼争的商标“蜜妍”无疑是本案的核心，笔者认为以下两个问题应当成为侵权与否的判定基础。法律论文代写代发
（一）“蜜妍”商标是否具有显著性
显著性是商标注册的充分必要条件，学理上分为固有显著性和获得显著性。固有显著性要求商标本身即具有区分指示性，不能直接表明产品的数量、质量、成分、功效等，也不能是产品的通用名称。从经济学的角度分析，要使每一位生产者都在不增加其他生产者标明和销售其品牌的成本的情况下标明其自己的品牌，最好的商标应为想象性商标（fanciful
mark，也称臆造商标）。[1]例如臆造词柯达(Kodak)本身不会与任何商品或服务发生直接联系，当它被用来作为胶卷商标时就具备极强的区别功能。特殊情况下，如果某一原本不具备显著性的标志因长期使用而在相关市场和公众当中获得了区别特征而超越了其本来含义，则被认为具备了“第二含义”可以作为商标注册，这就是获得显著性，典型例子如“五粮液”、“两面针”等。
本案中，欧莱雅公司认为“蜜妍”商标显著性差，作为化妆品常用原料“蜜”与化妆品功效常用说明文字“妍”的组合，用在化妆品等商品上缺乏商标的显著性。笔者不赞同此种说法。“蜜妍”为臆造词，没有确定含义，与化妆品不存在固定联系，能够起到区别商品出处的作用。同时，“蜜”有甜美的含义，“妍”有美丽的意思，“蜜妍”用在化妆品上又暗示了商品的功效。可以说这是一件很巧妙的商标，体现了商标设计者的智慧，其显著性也得到了商标局和法院的肯定。退言之，若欧莱雅公司认为讼争商标不具有显著性，应当依法请求商标局或商标评审委员会对“蜜妍”作无效宣告，则侵权自然不成立。但它没有这样做，个中缘由不言自明。
（二）“兰蔻蜜妍”是商标还是商品名称
欧莱雅公司涉嫌侵权的产品全称为“兰蔻蜜妍滋养精华乳”，晖琳公司认为使用了与其相同的商标构成侵权，被告却认为这只是其系列产品的商品名称。此一争点对于案件的定性至关重要。法律论文代写代发
在商标法的语境中，商标是指用于商品（服务）之上的能够区分商品（服务）来源的任何标记，商品名称则是为了区别于其他商品而使用的称呼，可分为通用名称和特定名称。前者是指商品的一般名称如计算机、运动鞋、白酒等；后者是对特定商品的称呼，用来区别同类商品的特定物，如联想计算机、耐克运动鞋、茅台酒等。商标加商品通用名称可以构成某一特定的商品名称，而特定名称的修饰部分往往就是商品商标。
本案中，“兰蔻蜜妍滋养精华乳”是一个特定商品名称，其中的“滋养精华乳”是商品通用名称、“兰蔻”是商品商标（一审法院还进一步认定其为驰名商标）应无异议，关键在于“蜜妍”是否作为商标使用。欧莱雅公司声称“蜜妍”系列是兰蔻旗下时间最长久的一个品牌系列，创立于1935年，“蜜妍”只是系列产品名称。该说法值得商榷。厂商为系列产品命名是惯常做法，如上海家化有限公司的高端化妆品牌“佰草集”就分为美白系列“新七白”、保湿系列“新玉润”、抗衰老系列“逆时恒美”等。这些名称一方面可以明示或暗示产品的功效，另一方面在具备显著性的情况下可以转化为商品商标（如“新七白”和“玉润”都是该公司的注册商标）。欧莱雅公司在涉嫌侵权之后将“蜜妍”改为“蜜养”并成功注册商标也印证了这种关系。更为关键的是，臆造词“蜜妍”无法指代涉案化妆品，去掉“滋养精华乳”之后的“蜜妍”或“兰蔻蜜妍”都不是产品名称，只能认定为商标。
由是观之，原告的“蜜妍”商标具有显著性，法院在认定侵权与否时正确的做法是将原告的注册商标“蜜妍”和被控侵权商标“兰蔻蜜妍”或“蜜妍”进行比对。
二、存疑：两份法院判决
2008年8月1日，国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）就该事件向广东省工商局作出行政批复，认定“兰蔻蜜妍”和“蜜妍”不近似。晖琳公司遂将商标局作为被告向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，要求撤销该批复。2009年4月2日，北京市第一中级人民法院判决驳回晖琳公司的诉讼请求；2009年12月7日，北京市高级人民法院维持原判。至此，“蜜妍”商标之争经历了一场民事诉讼和两场行政诉讼，可谓跌宕起伏，却离它的公平诉求渐行渐远。仔细研读案中的行政批复和法院判决，不由生出许多疑惑。法律论文代写代发
商标局的行政批复认为欧莱雅公司在其销售的化妆品商品标签上使用的“兰蔻蜜妍滋养精华乳”字样与“蜜妍”商标不近似。理由是：第一，根据《商标审查及审理标准》和审查实践，四字及四字以上商标中完整地包含他人在先使用的两字商标的，两商标一般不判为近似商标。第二，因为“兰蔻”的知名度更高，且“兰蔻蜜妍滋养精华乳”字体大小一致排列整齐没有突出“蜜妍”部分，所以相关公众对商品来源不会产生误认。
且不说四字商标仅仅因为多出两字就不与包含的两字商标近似是否符合常理，该批复的逻辑就是本末倒置的：商标近似与否是判断产生混淆（误认）可能性的基础而非相反。换言之，近似与否是经过主观见之于客观的比较之后得出的事实结论，不是混淆与否的必然结果。
一审法院认定“兰蔻”为欧莱雅公司在化妆品上注册的驰名商标，一般消费者会将上述文字与欧莱雅公司相联系。其在化妆品包装上未突出使用“蜜妍”二字，
“兰蔻蜜妍滋养精华乳”文字作为化妆品商品名称使用不构成对他人“蜜妍”注册商标的侵犯。二审法院认为，“兰蔻蜜妍滋养精华乳”是一个不可分割的整体，属于以中文对产品的主要原料及产品功能、功效的表述与表达与标示。欧莱雅公司并未将“蜜妍”二字单独或突出作为其产品的商标予以使用，该使用属于法律规定的正当使用范畴。判决进一步指出，作为国际性高端化妆品，“兰蔻”产品的消费者对产品选购的注意力极高，且对该公司产品颇为熟识，不会令相关公众对其与其他公司产品产生混淆和误认。
很遗憾，两审法院对最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第9条第二款弃之不理，未采信原告提交的“兰蔻蜜妍”商标已经引起相关消费者误认的证明材料，在南辕北辙的道路上走得更远。
（一） 关于商标的反向混淆
防止混淆是商标法的基础理论之一，商标权人之所以有权禁止他人在相同和类似的商品（服务）上使用与其相同或近似的商标就是因为这种使用极有可能造成相关公众对于商品（服务）来源的误认，即产生混淆。笔者注意到，两审法院均强调本案消费者会将“兰蔻蜜妍”与欧莱雅公司而不是晖琳公司相联系，不会对其与其他公司产品产生混淆与误认。这种说法本身没有错误，但是弄错了比较的方向。在传统商标侵权案件中,
原告大多属于拥有著名商标的大公司, 被告则是名不见经传的小企业，被告意在利用原告商标的声誉令消费者误以为附有被告商标的产品源于原告或与原告有关。本案的混淆则正好相反, 是由于在后商标“兰蔻蜜妍”的存在,
消费者误认为在先商标“蜜妍”所有人的商品或服务来源于在后使用者或与之相关。这在理论上称为反向混淆。与正向混淆不同的是，反向混淆不关心在后商标是否窃取了在先商标的声誉，它所关心的是与在先商标打交道的顾客会不会误认他们在和在后商标打交道。[2]
从上个世纪60年代开始，美国法院通过一系列判例逐渐形成了“反向混淆”理论。1988年“斑夫”案的主审法官曾指出：“法律的目的是通过让公众免于商品来源上的混淆而保护商标所有人的利益，并且确保公平竞争。与通常的商标侵权相比，这一目的在反向混淆的案件中同样重要，如果反向混淆不是充足的获得兰哈姆法保护的理由，那么大公司就可以不受惩罚地侵犯小公司在先使用的商标。”[3]其实，所谓“反向”只是相对“傍名牌”的通常思路而言，“对商标侵权责任起决定作用的是混淆的事实,而非混淆的方向”。[4]我国《商标法》第52条第一款规定,未经商标注册人许可,
在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。无论其结果是造成消费者正向混淆还是导致反向混淆,
都构成商标侵权, 在先商标所有人都有权制止或请求法院禁止。所以，对于可能存在的反向混淆情形法院同样应当予以考量。
（二）关于商标的正当使用法律论文代写代发
据终审判决，“兰蔻蜜妍滋养精华乳”属于对“蜜妍”商标的正当使用。关于商标的正当使用，现有的立法仅见于《商标法实施条例》第49条规定的叙述性使用情形；理论上一般认为包括商标的叙述性使用、指示性使用和比较广告三者。[5]上述判决当中是指叙述性使用情形，即他人不可避免地在描述性标志的原始含义上使用该商标用来说明商品的质量、原料、功能、用途或其他特点。北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解释》（2004年2月18日）第19条指出商标正当使用应具备以下条件：(1)使用出于善意；(2)不是作为商标使用；(3)使用只是为了说明或描述自己的商品或服务；(4)使用不会造成相关公众的混淆和误认。
由是观之，“兰蔻蜜妍滋养精华乳”的正当使用不能成立。一者，“蜜妍”是一件具有固有显著性特征的商标，不属于描述性标志。二者，对某个商标的正当使用应是在无其他可替代用语的情况下，即“不可避免”地使用。“蜜妍”并非“蜂蜜”+“美丽”的唯一组合，欧莱雅公司其后将“蜜妍”改为“蜜养”恰好说明了这一点。最后，欧莱雅公司在相同的商品上非必要地使用他人合法
注册商标，很难认定为主观善意。
（三）关于驰名商标的司法认定
根据相关司法解释，人民法院在审理商标纠纷案件中根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的，对方当事人对涉及的商标驰名不持异议，人民法院不再审查。提出异议的，人民法院依照《商标法》第14条的规定审查。本案中，一审法院采纳了商标局在商标异议案中认定“兰蔻”为驰名商标的证据，并据此作为重要的断案依据，晖琳公司在上诉意见中指出一审法院认定“兰蔻”为驰名商标错误。依照上述规定，人民法院应当对持有异议的商标再行审查。故此，二审法院在驰名商标认定上是违反法定程序的。再者，驰名商标的认定程序只在权利人提出申请或案情需要的时候才启动认定程序，而本案根本无此需要。
三、反思：几种危险倾向
本案的事实和涉及的法律问题不算复杂，适用法律上也不存在障碍，但行政诉讼的判决却再三出现疏漏与错误，甚或可以从本案的处理中嗅出某些危险的司法倾向来。
（一）商标权异化为驰名商标所有人的特权
毫无疑问“兰蔻”具有极高的品牌知名度，“蜜妍”不能望其项背。是否二者就应该有不同的待遇呢？对此，我国《商标法》的确规定了“差别待遇”：当一件商标达到“驰名”的程度时，其商标所有人可以要求跨类保护。但是，这种扩大化保护不应走极端。当驰名商标人有意侵害他人商标权益仍然保护其“利益”就违反了法律最基本的公平价值。
审理法院主动认定“兰蔻”为驰名商标并预设了一个结论：驰名商标所有人不可能是商标侵权人，这在理论上明显是错误的。商标权是平等的民事权利，不得互相侵犯。反向混淆理论已经证明知名品牌所有人的在后商标同样有可能造成消费者对于在先商标的混淆。如果一个知名度较高的商标可以任意将他人商标联合使用，一方面会淡化他人的商标，影响其他企业驰名的可能性，其后果与反向假冒相似；另一方面，也会导致对市场正常秩序的限制，这与我国知识产权战略的立法本意背道而驰。[6]P53按照法院的判决结果，等于是剥夺了原告合法注册并使用的非通用名称的商标权，“蜜妍”商标最终只能自生自灭，这是十分危险的。具有很强显著性的商标尚且如此，显著性较弱的商标更加岌岌可危。
（二）行政权力干扰司法独立性
行政和司法是解决私权争议的两种可衔接的途径。根据我国《商标法》及TRIPs的相关规定，司法对行政裁决具有终极的复审和审查监督权。行政机关的决定是司法审查的对象而不是法院审判的指导。[6]P48理论上，司法独立要求司法活动只服从法律。然而我国的现实情况却是法院经常受到各方因素尤其是行政权力的影响。就本案而言，至少有以下几处表现。
其一，广州市中级人民法院在北京市第一中级人民法院受理行政案件后即中止了民事案件的审理，等待后者的判决结果。广州市中级人民法院审理的是商标民事侵权案件，而商标局对广东省工商行政管理机关做出的批复针对的是同一商标侵权行为。当事人针对行政决定提起的行政诉讼与民事诉讼的法律依据不同，审理内容不同，其判决结果也不同，民事审判不应依据行政审判的结果及行政认定的结果。
其二，商标局的批复直接作为证据被法院采信。广州市中级人民法院审理此案的一名法官认为：“在法律角度看，国家工商行政管理总局商标局作为管理商标事务的行政管理机关，其对于具体商标事务所作的批示，在没有被撤销前，是有行政意义上效力的，法院可以对其采信为证据。批复是否被撤销，对本案的审理有一定的影响。”[7]
其三，两审法院的行政判决在认定驰名商标时违反程序，在判定侵权时适用法律错误，在证据采信上置原告证据而不顾，明显违反法律和法理的情形种种，一个可能的解释是为了将商标局的行政批复合法化。受到法律外因素干预的法官是不自由的法官，他不仅不可能客观、公正地判断证据，正确地认定事实，还可能会不正当地适用法律。
四、结论
现代商业社会中，商标的重要性即使不能比喻成一个企业进入市场的敲门砖，也无异于构建其贸易大厦的基石。对于经过合法程序获得商标专用权的主体，立法和司法理应一视同仁地保护其合法权益，即他们的法律地位是完全平等的，不因规模大小、实力差别而有所区别。围绕“蜜妍”商标侵权与否所作判决不仅凸显出法院在适用法律上明显和不明显的错误，还亮出了若干危险的信号：那就是在商标权利主体的法律保护上的差别待遇，以及司法的独立性在很大程度上受制于行政权力，值得警惕。