上海商标律师网第四种武器：多情环
”无论套住了什么，立刻就紧紧地缠住，绝不会再脱手，就好象是个多情的女人一样”,这就是古龙笔下的另一种武器：多情环。
由于种种原因，不少企业的商标被他人恶意抢注，从而造成被动。但是，有经验的商标律师，往往能起死回生，个中法宝就是《商标法》第59条第2款的规定：”商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”.
商标律师只要能够证明，被告在先使用了原告的注册商标，并且具有一定影响，原告就无权禁止被告在原使用范围内继续使用该商标。”在先使用并有一定影响”这就是商标律师的第四种武器：多情环。
比如，在蓝迪（抚顺）国际化学有限公司与上海爱特福实业有限公司、江苏爱特福药物保健品有限公司商标侵权纠纷一案中，蓝迪公司分别在1996年1月和1997年5月取得”好帮手”、”好帮手Handy Mate”的商标专用权。江苏爱特福通过受让成为”84″注册商标的所有权人。”84″商标在 1992、1994、1998、2001年获得江苏省沐浴露、洗洁精类产品的著名商标。两家被告爱特福公司将”84″与”好帮手”并列使用于天然活性洗洁精产品上，以”84好帮手天然活性洗洁精”作为产品的名称，并于1995年底开始在徐州电视台播出广告。二审法院认为，被告的产品应认定为知名商品，被告可在原有的使用范围内继续使用”84好帮手”商品名称。
第五种武器：离别钩
”这柄钩，无论钩住什么都会造成离别。如果它钩住你的手，人的手就要和腕离别；如果它钩住你的脚，你的脚就要和腿离别”,这就是古龙笔下主人公杨铮使用的武器：离别钩，
《商标法》第59条规定” 注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”,这就是通常所说的”合理使用”,不构成商标侵权。
离别钩在手，商标律师无忧。
美国教育考试服务中心（ETS）诉北京市立新东方学校未经许可使用TOEFL试题侵犯其著作权和商标专用权纠纷案，就是一个介绍商品内容而进行描述性质”合理使用”的案例。北京市高级人民法院审理后认为，虽然ETS在出版物、录音磁带上合法注册了TOEFL商标，新东方学校在”TOEFL系列教材”以及”TOEFL 听力磁带上”突出使用了”TOEFL”字样，但新东方学校对”TOEFL”是在进行描述性或者叙述性的使用。其目的是为了说明和强调出版物的内容与TOEFL考试有关，是为了便于读者知道出版物的内容，而不是为了表明出版物的来源，并不会造成读者对商品来源的误认和混淆。
第六种武器：霸王枪
霸王枪是江湖上独一无二的一杆枪，长一丈三尺七寸三分，重七十三斤七两三钱，枪尖是纯钢，枪杆也是纯钢。它的尖若是刺在人身上，那人固然必死无疑，就算被枪杆扫中，也得呕血五升。
现实生活中，商标权人起诉销售者的案例不胜枚举，往往索赔数额巨大，给销售者造成极大的压力。但是，不少人忽视了《商标法》第60条”销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”这一点。销售者主观上的”不知道”即可免除赔偿责任，这就是商标律师的霸王枪。
一个典型案例就是上海红双喜股份有限公司诉北京京客隆商业集团股份有限公司怀柔店侵犯商标权纠纷案，原告红双喜公司依法受让取得”红双喜”、”DHS”商标的商标专用权，两商标均注册在第28类乒乓球等商品上。2011年8月11日，红双喜公司在京客隆怀柔店内购买了标有”红双喜”和”DHS”标识的假冒红双喜商标的侵权产品。红双喜公司认为京客隆怀柔店侵犯其享有的”红双喜”和”DHS”注册商标专用权，遂向法院提起诉讼，请求法院判令：停止销售行为；赔偿损失20万元及合理支出；在相关媒体刊登声明、消除影响。由于被告京客隆怀柔店证明了销售的涉案商品有合法来源，北京市高级人民法院维持了一审法院的判决：京客隆怀柔店停止销售侵犯红双喜公司”红双喜”和”DHS”注册商标专用权的涉案商品；驳回红双喜公司的其他诉讼请求。
第七种武器 拳头
《愤怒的小马》中有这样两句，让人印象深刻：”很少有人知道，拳头也是一种武器，而且是无可替代的武器 “;”出击的拳头没有大小，只有力道的深浅”.
人们把”拳头”列入”七种武器”引起不少争议，本文不做探讨。但每个人都有双拳头，但真正用得好的，才是个中高手。武林人士在对决时，功力深厚的一方，一拳即可将对手击败。正如商标律师，面对商标侵权之诉，终极功力在于说服法庭：涉案的标识与原告的注册商标，既不相同，也不近似，即使近似，也不会导致混淆，从而成功地为当事人摆脱责任。
根据现行的《商标法》，在相同的商品或者服务上使用与注册商标相同的标识的情形（所谓的”双相同”），不再考虑导致混淆的可能性，业界称之为”商标权的绝对保护”. 除此之外，在相同或者类似的商品上使用近似商标，是否有混淆的可能性，才是决定案件结果的关键，犹如围棋中的”胜负手”（《商标法》第57条）。
商标法上混淆的含义是指，消费者错误地认为使用两商标的商品或者服务来源于同一商品提供者，或者虽然认为来源于不同的提供者，但误认为提供者之间存在特定联系，即误认为两者具有经济上、经营上、组织上或法律上的关系（例如授权或赞助）。
法国拉科斯特股份有限公司诉新加坡鳄鱼国际机构私人有限公司、上海东方鳄鱼服饰有限公司北京分公司侵犯商标专用权纠纷一案，正是这样的终极案例。拉科斯特公司创办于1933年，同年在法国注册”鳄鱼图形”商标，此后其产品主要在欧洲销售。1980年，拉科斯特公司在中国大陆注册了”鳄鱼图形”商标，其产品于1984年正式进入中国。2000年5月11日，拉科斯特公司对鳄鱼国际公司及其在北京的代理商上海东方鳄鱼公司提起诉讼，称二被告使用的”鳄鱼图形”商标与”鳄鱼图形”注册商标构成近似，侵犯了其在第25类服装及其他相关类别商品上的注册商标专用权。
2010年12月29日，最高人民法院在终审判决中指出：判定被诉标识与原告请求保护的注册商标是否构成近似，通常要根据诉争标识文字的字型、读音、含义或者图形的构图及颜色等构成要素的近似性进行判断，且将是否造成混淆作为重要判断因素。因此，侵犯注册商标专用权意义上的商标近似应当是指混淆性近似，即足以造成市场混淆的近似。就本案诉争商标具体情况而言，鳄鱼国际公司进入中国市场后使用相关商标，主要是对其已有商标的沿用，且在实际使用中也有意区分诉争标识，主观上并无利用拉科斯特公司的品牌声誉，造成消费者混淆、误认之故意；从诉争标识在中国市场的共存和使用情况看，两者在中国市场内已拥有各自的相关公众，在市场上均已形成客观的划分，已成为可区别的标识。应当认为被诉标识与拉科斯特公司的注册商标相比虽有近似之处，但相关公众已在客观上将两公司诉争标识区别开来，其共存不足以使相关公众对其商品的来源产生混淆；基于鳄鱼国际公司的产品已经形成自身的相关消费群体，相关公众已在客观上将两公司的相关商品区别开来的市场实际，法院最终认为被告的被诉标识与法国拉科斯特公司请求保护的注册商标不构成近似商标。
上述七种武器，在同一个商标诉讼案件中，可以单独运用，但如果能组合使用，其功力定可倍增。知识产权界的各路大侠，不妨细细揣摩，针对不同的案件，灵活使用，所谓”运用之妙存乎一心”也。
如果上述武器都用不上，试试民法中的”帝王条款”吧。我国《民法通则》第4条规定，”民事活动应当遵循诚实信用原则”,《民法通则》将”诚实信用原则”规定为民法的一项基本原则，在我国有适用于全部民法领域的效力，因此，该原则常被奉为”帝王条款”,有”君临法域”之效力。将该原则结合《商标法》第44条”以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效”,往往也能有意外的惊喜。
再如果，连”帝王条款”都用不上，作为商标律师，还是建议你的当事人和对方和解吧。