上海商标律师网“长城”葡萄酒侵权案中，原被告代理人之间的争议还在于“系列商标”及注册商标专用权保护范围的确定以及损害赔偿当如何计算。双方代理人围绕这两个问题展开了论证。
被告代理人：甄庆贵
一、关于“系列商标”及注册商标专用权保护范围问题
中粮公司在其《起诉状》、一、二审庭审以及《上诉答辩状》中，曾多次提到，其所拥有的所谓“长城系列商标”被侵权。在《上诉答辩状》中，中粮公司称：“长城文字及图形商标为驰名商标，同时，中粮公司在其后申请注册了“长城”文字、“长城”图形等多个商标，经过多年使用，长城商标形成了集团效应，应当受到法律保护。”中粮公司的上述说法，是在利用所谓的“集团效应”，使得中粮公司带有“长城”文字的所有所谓“长城系列”商标，都搭上第70855号“长城牌GREATWALL及图”商标的顺风车，享受其所谓“驰名商标”（该商标驰名在法律上也是存在问题的，因为未使用或很少使用的商标不可能驰名，商标的知名或驰名来源于使用）的特殊保护，甚至认为，他人只要侵犯其任何一个“长城”商标，就是对其“长城系列商标”的整体侵权。
笔者认为，判定商标是否近似并构成侵权，是在被控侵权商标和引证的权利人某一具体注册商标之间进行比照，对于两商标是否相同或相近并容易造成相关公众的混淆与误认做出判断。这一认定的前提就是，要在具体的两个商标之间逐一比照，根本不存在所谓“系列商标”的比照问题。同时，在本案中，法院也不可能在中粮公司所有带“长城”字样的商标中，仅仅抽离出“长城”二字这一构成要素，并将“长城”二字与嘉裕公司的“嘉裕长城及图”商标进行对比，并判决“长城”二字为中粮公司独占使用。实际上，北京高级法院在本案的一审《判决书》，以及最高法院在二审《判决书》中，也是对“嘉裕长城及图”商标与“长城牌GREATWALL及图”商标是否近似，进行了单独对比，而不是与中粮公司所谓的所有“长城系列商标”进行整体对比。同时，北京高级法院在下发本案一审判决后，2006年3月下发的前文提到的《解答》在第十九条中，专门对此进行了解释，否定了中粮公司“系列商标”的概念。
同时，在商标专用权的保护范围问题上，中粮公司起诉嘉裕公司侵犯的，其所谓“系列商标”之一的1447904“长城”（该商标只有长城两个字）商标，虽然核定使用商品范围不含葡萄酒，一审法院却以1447904“长城”核定使用商品范围米酒、果酒等商品与葡萄酒是类似商品为由，认定嘉裕公司使用的“嘉裕长城及图”商标侵犯了该商标专用权，造成本案即是同一商品间的商标侵权纠纷又是类似商品之间的商标侵权纠纷的矛盾，违反了《商标法》第五十一条“注册商标专用权，以核准注册的商标和核定使用商品为限”的明文法律规定。因为在同一种商品之间的侵权纠纷问题上，中粮公司的1447904“长城”商标核定使用商品范围不含葡萄酒，在葡萄酒商品上不享有注册商标专用权。而在所谓“类似商品”之间的商标侵权纠纷问题上，中粮公司在《上诉答辩状》中也认为，本案不存在类似商品间的商标侵权纠纷问题，而是同类商品之间因使用近似商标产生的商标侵权纠纷，因为本案并非因中粮公司在米酒、果酒等商品上使用1447904“长城”商标，嘉裕公司在与米酒、果酒等类似的葡萄酒商品上使用“嘉裕长城及图”商标而产生的商标侵权纠纷，更确切的说，本案是因在同一种商品葡萄酒之间上使用近似或相同商标产生商标侵权纠纷。同时，一审法院的判决也违反了商标法第五十二条第一款的规定，因为在同一种商品葡萄酒上，1447904“长城”不是注册商标，该款条文在“同一种商品”与“类似商品”之间用的是“、”符号，是“或”而不是“和”的意思。根据这一规定，不能在同一案件中既存在同一种商品之间的商标侵权纠纷又存在类似商品之间的商标侵权纠纷。二审判决虽然纠正了一审判决的上述错误，但却不是从上述法律规定的角度进行的纠正，而是错误的以1447904商标注册申请晚于“嘉裕长城及图”商标注册申请的方式予以纠正（实际上，1447904“长城”商标申请日为1998年12月，而“嘉裕长城及图”申请日为1999年5月），令人颇感遗憾。
二、关于商标侵权案件的损害赔偿标准问题
《商标法》第五十六条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”前文提到的《司法解释》第十四、十五、十六条对其作出解释“侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。”“因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算”。“侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。商标注册人或者利害关系人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期限内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。”
按照上述法律及《司法解释》的规定，本案商标侵权案件的赔偿问题，如果真如中粮公司代理人所讲，该判决堪称是“教科书式的判决”，确实让从事商标侵权案件代理的笔者感觉无所适从。
首先是“该商品利润无法查明”问题。一审法院已经采取了证据保全措施，保全的被告财务帐册齐全，是否还可以说是“该商品利润无法查明”，是否可以单凭一方之词，认为证据不可信，就可以不进行审计，并确定为“该商品单位利润无法查明”，然后采用原告的“注册商品单位利润”，计算损失赔偿额。这里有一个谁有权判定侵权商品的利润无法查明，以及既然被告帐册不可信，法律规定的证据保全意义是什么的问题，以及采取“该商品单位利润”与“注册商品单位利润”计算方法是由法官在二者中任选，还是后者为在前者无法查明时（一般来讲是没有证据可供查实）而将后者作为替代方法。笔者认为，从上述《司法解释》的本意看，恐怕应该是在没有被告帐册可供审计确定，该商品利润确实无法查明时，才采取“注册商品单位利润”的替代方法。可本案一审法院已经保全了全部嘉裕公司财务帐册，在一、二审判决书中对此只字未提。
其次，关于“注册商品单位利润”的证据问题，是原告自己提交一份文字说明，说明本单位商品单位利润是多少就可以确定为“注册商品的单位利润”，还是应当根据税务部门出具的证明，确定“注册商品的单位利润”。笔者认为恐怕应该是后者，但法院在实际案件处理时也并非如此，只凭中粮公司单方陈述，就确定了“注册商品的单位利润”。
再次，关于侵权计算期间，法律确定两年诉讼时效的目的，是为了促使原告及时行使诉权，同时对于处于连续状态的商标侵权案件，规定两年的侵权期间，目的除为了促使原告及时行使诉权，避免商标权利长期处于不确定状态外。还有一个目的，笔者理解应该是避免原告故意拖延行使诉权，扩大损失。可实际上，笔者代理的上述案件却把侵权损失计算期间延长了两年，实际侵权损失计算期间为四年。
原告代理人：陈建民
一、“系列”商标及注册的专用权保护范围有多大？
这个事实在本案中也被关注。原告提起本次诉讼依据的“长城”商标是两个，实际上原告申请注册并被核准注册的“长城”商标有多个，这样多个注册相同构成要素的商标在实际上就建构了“长城”系列商标。系列商标注册通常是权利人为了保护某一知名注册商标不被他人重复注册、混淆性注册所采取的一种自我保护措施，有人担心注册系列商标将淡化正在使用的著名商标，这样的担心是大可不必的。商标的功能旨在产生区别性、联想性和指代性，而系列商标的申请注册人为同一人，核准后所有人为同一人，即使注册多个商标，也不会破坏上述的区别性、联想性和指代性。同时，系列商标的注册也能在某种情况下对可能出现的商标侵权行为进行防范，尽量给可能的侵权行为人以可乘之机。例如，原告的被评定为驰名商标的“长城”牌是由长城文字、长城图案和英文长城一词组合而成的，如果将其各个组成要素分别注册文字的长城、图案的长城和英文的长城，将使一切组合使用或者分割使用长城商标构成要素中某些要素的行为的侵权故意性暴露无遗，使长城商标受到更加有力和有效的保护，保护的成本也会相应降低。
在系列商标注册中，每一个商标的保护范围还是以其在申请注册时申请核定使用的商品为界，没有申请核定使用的，不能与系列商标中的其他商标发生自然联合，这也是注册系列商标的所有人要格外注意的。
二、商标侵权案件的损害赔偿应当如何计算？
根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款的规定，侵犯注册商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，因侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品的单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。以上便是在商标侵权案件中，计算侵权损害赔偿数额的主要依据。
本案中，原告对被告的侵权行为请求一审法院进行了证据保全，根据证据保全的商品的数额和有关生产合同，最高人民法院最终认定被告生产和经销的涉嫌商标侵权的葡萄酒共计为1,213,926瓶。因为在本案一审过程中，一审法院在诉讼证据保全中保全的葡萄酒数量为274,626瓶，因此，二审法院最终认定北京嘉裕公司等被告共销售了使用“嘉裕长城及图”商标的葡萄酒939,300瓶。
本案双方当事人均向法院提供了葡萄酒的利润计算方法。原告在一审中认为被告嘉裕销售葡萄酒的平均价格为24.5元，成本为7.75元，每瓶获利16.75元。被告获利应当至少在1,500万以上。而被告嘉裕公司陈述其葡萄酒的平均销售价格为17.17元，成本为12.4738元，获利4.7491元。在二审审理过程中，原告中粮公司向二审法院又提出了一种计算方法，即提出自己生产和销售的普通葡萄酒产品的利润为每瓶11.3元。
在整件案件的审理过程中，由于被告北京嘉裕公司等提出的侵权产品销售利润过低且不能提供具有证明力的证据，故无法确定被告的实际获利；又因为被告北京嘉裕公司没有证据和充分的理由否认原告中粮公司注册商标商品的单位利润，本案中法院最终还是结合行业协会的提供的相关数据，基本上采纳了原告提出的生产和销售的葡萄酒的单位利润数额作为计算经济损失赔偿的依据。因此对于被告北京嘉裕公司销售的使用 “嘉裕长城及图”商标的939,300瓶葡萄酒，按每瓶获利11.3元计算，得出嘉裕公司共获利10,614,090元的结论。而本案在一审过程中，一审法院在参考中国酿酒工业协会葡萄酒分会提供的行业统计数据后，确定葡萄酒的单位利润是11元人民币，因此中国酿酒工业协会葡萄酒分会提供的数据再次表明了原告提供的单位利润的可靠性。因为被控侵权商品的单位利润无法查明，二审法院根据中粮公司提供的注册商标商品单位利润与被控侵权商品销售数量的乘积，认定嘉裕公司共获利10,614,090元。
由此可见，计算商标侵权赔偿的依据应当根据案件的实际情况确定，在可以获得相关行业协会提供的数据时，应当将该数据与当事人提供的计算方法进行对比，采用最接近的数据作为赔偿的依据则较为可信。