上海商标律师网一、”商标版权化保护”的提出：两个典型案例
案例一：日本烟草产业株式会社与国家工商行政管理总局商标评审委员会及第三人万金刚 “CAMEL SAHARASAM”商标异议行政纠纷案（以下简称”C A M E L”案）。该案中，原告日本烟草产业株式会社对被异议商标 “CAMEL SAHARASAM”（图二）提出异议的理由之一是其注册商标”C A M EL”享有在先著作权，被异议商标侵犯了其在先著作权。商评委认为原告未能对此作出证明，其理由不成立。原告其后向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。在审理原告对其注册商标”C A M EL”是否享有在先著作权这一节事实时法院指出，该商标中的每个字母的字体与通常英文字母的印刷体差别细微，且字母的排列组合方式也是常见的由左至右平行排列，在整体造型上与现有的字母排列并无区别，其细微差别不足以达到美术作品独创性应有的创作性高度，因此不能认定该商标构成作品（参见北京市第一中级人民法院（ 2012）一中知行初字第 1286号行政判决书）。原告对一审判决不服，提起上诉。在二审中，对于原告是否享有在先著作权这一节事实，二审认为原告注册商标中的字母有明显的特点，且相互间以拱形排列，形成了一个整体上能够体现作者个性的图案，因此在无相反证据的情况下，可以认定其具有独创性，但现有证据不能证明原告对其享有著作权，因此同样不支持其对”C A M EL”享有在先著作权（参见北京市高级人民法院（2012）高行终字第1782号行政判决书）。
案例二：天津昇浩科技服务有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会及第三人中国工商银行股份有限公司第3280659号图形商标异议复审行政纠纷案（以下简称”工行行徽”案）。该案中，工商银行对被异议商标提出的异议理由之一是其对引证商标享有在先著作权，而异议商标构成对引证商标的抄袭和模仿。商评委对此异议理由予以支持。天津昇浩公司遂向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。在审理工商银行对引证商标是否享有在先著作权这一节事实时法院指出，引证商标具有一定的独创性，构成应受保护的美术作品。两商标图样均为黑色线条描绘的图形，从整体视觉效果来看，两标志均呈外圈圆形包围、中心镂空”工”字形或者”H”字形的图形，其中主要的区别点”工”字形或者”H”字形设计风格、笔画细节相同，与外围圆圈的配合比例关系无实质性差异，一般消费者易将两者识别为90度旋转变换的关系，二者已构成实质性相似。异议商标与引证商标虽有差异，但构成实质性相似，因而构成对他人在先著作权的侵害（参见北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第2533号行政判决书）。昇浩公司不服一审判决提起上诉，北京市高级人民法院在二审中对于工商银行是否享有在先著作权这一节支持了一审法院的理由（参见北京市高级人民法院（ 2012）高行终字第 219号行政判决书）。
上述两个典型案例反映出实践中商标权人的一种新的商标保护策略–“商标版权化”保护模式。具体而言，就是在援引商标法第三十一条关于”申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定时主张自己的在先注册的商标标识享有著作权。此类案件在近年大量发生于商标异议复审行政纠纷案件和商标争议行政纠纷案件中，日渐引起业内关注。
二、反对”商标版权化保护”的主要理由
对于”商标版权化”的保护思路，很多执法机关和司法机关忧心忡忡，因为这会导致商标权保护和著作权保护之间的冲突：
第一，”商标版权化”保护会导致相应的商标获得全类保护，显失合理。具体而言，任何一种商标均有确定的注册类别和范围，因而只能阻止他人将相同或者类似的商标注册在与其注册类别相同或者相近的商品范围上，他人仍然可以将相同或类似的商标注册在与其注册范围相差较远的商品类别上，然而一旦其商标标识被认定为构成作品，则禁止他人注册的范围可以扩展到所有商品类别，显然，这种全类禁注的强大保护力度甚至超越了驰名商标，因为驰名商标也无法做到”全类禁注”（驰名商标的跨类保护不等于全类保护，跨类保护只保护与注册类别具有联系的某个合理范围）。如果允许这种情形，则司法保护的资源配置就会显失协调。
第二，”商标版权化”保护会导致”连续三年停止使用的商标可被撤销”的规定沦为形式。具体而言，商标法规定”连续三年停止使用的商标可被撤销”,其本意是在商标资源有限的前提下防止原商标持有人不合理地囤积或垄断本可被其他经营者有效利用的商标资源。但是，在”商标版权化”保护模式下，商标权人的商标即使因为不使用而被撤销，也会基于其享有的著作权而禁止他人继续利用，使得商标法的这条规定沦为形式而无法实现立法者的初衷。
第三，”商标版权化”保护属于不合理的多重保护。实践中有一种代表性的观点认为，即使商标标识构成作品，但一旦将其作为商标使用，就意味着权利人选择了确定的权利保护路径，如果再主张著作权，就构成了”多重保护”.这种观点主张知识产权之间是泾渭分明的，当某一客体可以同时满足不同种类的知识产权的法律保护时，权利人只能选择其中一种，权利人申请获得一种形式的保护即意味着放弃了其他的法律保护形式。这种观点的基础来自”知识产权选择原则”,一般认为源自美国最高法院审理的寇特诉莫里克（C oats v. Merrick）案，基本精神是防止对权利的过度保护，即知识产权各范畴之间是相互排斥的，同一创新不能获得多重保护。该原则试图固守知识产权各种权利的疆域，以维护知识产权体系的形式合理性。
基于以上理由，为了消除”商标版权化”保护对于商标权制度的不当冲击，实践中不少司法机关面对”商标版权化”的保护策略采取了针锋相对的应对措施。首先，提高作品创作性的认定高度。即相对于其他普通的作品而言，提高对商标标识独创性的认定标准。这一思路在”C A M EL”案中得到了典型体现。其次，加重商标权人的举证责任。具体而言，就是从著作权归属等方面严格要求商标权人完成举证责任。最后，提高侵权判定标准，尽量减少对商标标识的著作权保护，避免在先商标权人变相垄断标志。
三、对”商标版权化保护”反对论者的反驳
（一）”商标版权化”保护不会造成实质上的全类保护或冲击商标撤销制度
对于一个图形而言（包括纯文字组合），其要同时构成商标和作品，必须具备至少两个要素：第一，这个图形具有显著性，这是图形构成商标的基本条件；第二，这个图形具有独创性要素，这是图形构成作品的基本条件。一般而言，一个图形的独创性要素越多，其固有显著性一般也越高，图形构成要素越多、排列方式越复杂，其固有显著性就越明显。根据商标标识独创性要素的多寡，此类标识可分为两类：独创性较高的商标标识和独创性较低的商标标识。
独创性较低的商标标识在实践中最为常见，占了商标数量的绝大部分，一般由简单的字母或者图形组成，这是因为，过度复杂的商标虽然意味着极强的显著性，但与商标发挥来源指示功能的机理是相悖的。这是因为，复杂的商标虽然具备了足够的显著性不会与其他商品相混同，却因为消费者难于记忆而无法发挥指明商品来源的功能。例如，如将”K FR-35G W/（35570）F NBa-4″注册为商标，其固有显著性是毋庸置疑的，但是这种商标一般的消费者很难记忆，从而导致无法建立商标与产品来源者的联系，因此过于复杂的图文组合用于商标并没有人们预想中的优势。实践中，大部分的商标还是由简单的文字和图形组成，而对这种独创性极低的简单型商标而言，文字、图形及其造型大多属于共有领域的范畴，即使被认定为作品，其保护的范围也仅限于其中个别的独创性要素，一般只能禁止他人以百分百复制的形式使用，并不能阻止他人稍加变化后在不相近似的商品类别上使用，其保护与驰名商标的力度有明显区别。因此，此种商标即使获得”全类保护”,也仅仅是形式上的，并不会妨碍他人对商标公共资源的正常使用。对于少量独创性较高的商标标识而言，由于前面提到的原因，过度的复杂会使得这种标识显著性极高却并不适宜作为商标使用，因为标识的高显著性不等于标识的高知名度，在这种商标通过使用成为驰名商标前，对其他经营者几乎不产生影响，因为其他经营者除非恶意复制这种商标，否则一般难以设计出基本相同的商标。换言之，要构成对这种作品的侵权必须同时具备构成该标识的多个要素和特定复杂的排列方式，显然，除非恶意搭乘商标权人商誉的情形，这种商标的存在不会导致对他人合理获取商标资源造成实质上的不便，商标权人事实上只享有对其商标独创性要素的独占，而无法阻止他人对其构成要素的商标化利用。因此，形式上的”全类保护”,并不会对公共利益和资源产生实质上的影响。
基于同样的原因，”商标版权化”保护同样不会导致”连续三年停止使用的商标可被撤销”的规定沦为形式。因为该条规定的目的是为了防止商标权人不合理地闲置商标资源，而无论是简单型商标标识中较为少量的独创性因素还是复杂型商标标识中的复杂要素及排列的存在，都不会对其他经营者获取商标资源产生实质上的不利影响，因此同样无碍于”连续三年停止使用的商标可被撤销”规定的规范目的。
（二）”商标版权化”属于双重保护，但知识产权的多重保护本身是合理的
不同类型的知识产权各有其不同的客体，相互之间并无交叉。比如，就一张由图案和文字组成的标贴而言，外观设计保护的是带有相同或近似的图案和文字组合的标贴产品设计；著作权保护的是图案线条走向和文字组合所形成的抽象作品；商标法保护的是图案和文字构成的标识与产品来源之间的指向性关系（而非商标标识本身）。可以看出，外观设计专利权、著作权和商标权的保护客体是泾渭分明的。尽管因为权利客体载体的复合性，导致在同一权利客体载体（标贴）上可能同时并存两种以上类型的知识产权，但必须看到，除了外观设计具有必须与产品结合因而与标贴本身紧密结合之外，作品和商标与载体的关系都较为松散，载体仅仅起到展示的作用，换言之，应该将作品和商标理解为脱离了产品载体而存在的抽象的图文组合。既然权利是基于不同的客体而产生，就不再存在对权利的重复保护问题。因此，”商标版权化”属于双重保护，却不是重复保护或者过度保护，因为知识产权在载体同一的情况可以同时存在多种类型的知识产权，各种知识产权权利内容各不相同，不能把载体的同一性等同于权利保护的重复性。知识产权选择原则不能正视同一载体承载多种法益的可能，实际上阻碍了创新者追求利益最大化的努力。事实上，美术作品用为商标，仅仅体现了作品的不同使用功能，并不意味着作品因此降低或者丧失了著作权法所要求的独创性。
（三）不能对于版权化的商标采取歧视性的作品认定标准
时至今日，作品的构成、举证责任以及侵权认定早已在著作权法上形成了一套臻于成熟的理论，然而，在商标标识是否构成作品的纠纷中，却产生了一种较为另类却广受知识产权法官欢迎的”简化推定”,其主要内容是，如果作品的表达比较简单，变量较少，不同作者在分别独立创作的情况下出现相同或基本相同的表达的可能性较大。在原告的作品已经公开传播的情况下，确系独立创作的被告要证明其系独立创作而非复制原告的作品较为困难，在司法实践中往往难以判断相同的原因是否因为复制还是因为巧合。为解决这种实践中的难题，司法实践中一般会采取一种变通的”推定”方法，即认为表达较为简单、变量较少、各自独立创作但表达相同的可能性较大的作品独创性较低而不予保护。所谓独创性的”高度”,实质上指独立创作但结果相同的可能性，如果可能性较大，则独创性高度较小；如果可能性较小，则独创性高度较大。
以上的”推定”虽不无合理之处，但实为以实用主义思维取代严肃的作品构成要件分析。事实上，所谓的独创性”高度”,只是为了方便司法实践中认定被告是否独立创作。在作品的表达非常简单，但被告确实能够证明其系独立创作的情况下，即使与公开传播的他人在先作品相同，也不能认为被告侵权，或者认为被告对其独立创作的作品没有著作权。因为，”表达简单、变量较少”并不意味着就绝对不构成作品，即使是”一个5岁的顽童”,”尽管他的表现手段极为初始、朴拙，如果他能构思一种独特的画面设计来表现对生活的理解或对天真烂漫的理想追求，并用他生硬、朴拙的画笔表达出来，能使读者产生某种情感上的共鸣，该绘画就是一件有独创性的作品”.以商标标识主张著作权与普通的著作权案件并无本质区别，不能人为提高作品的独创性标准、权属证明标准以及侵权认定标准。正如最高法院在”工行行徽”案中所阐述的那样，”判断在先著作权是否存在以及所涉商标是否侵犯他人的在先著作权，要依照著作权法的相关规定。著作权法保护有独创性的作品，只要符合著作权法对作品的要求，就受到著作权法的保护，并不按照作品的创作目的进行区别对待。如果商标标识具有独创性，构成著作权法保护的作品，其当然受到著作权法提供给作品的各种保护，包括禁止他人未经许可复制、发行其作品。 ……如果某一客体同时符合两个法律的保护要件，当然可以同时受到著作权法和商标法的保护”（参见最高人民法院（2012）知行字第60号驳回裁定书）。因此，判断某一对象是否应该受到著作权法的保护，主要是考察期是否与著作权法的要求相吻合，而不应囿于其是否用于商业领域。
四、”商标版权化保护”的标准及操作
前文的论述表明，只要符合作品最低的独创性要求，商标标识就可以构成作品，在构成作品的标准上，应当一视同仁。但是，必须指出，即使同为作品，不同作品之间的独创性仍然有高低之分。这种区分，对于该作品用于商业领域时所受到的保护范围，具有决定性影响。
（一）独创性较低的商标标识，必须与其构成基本相同或者完全相同才成立侵害在先著作权
对于独创性较低的商标标识，排除其作品构成中属于公有领域的元素或者造型方式，剩下的才属于受到著作权法保护的独创性成分。由于独创性要素在独创性较低的商标标识中含量较少，因而除非绝大部分复制使用，否则难以认定构成侵权。例如，在”C AMEL”案中，引证商标”C AMEL”就单词本身而言不能被个体垄断，就字体而言与常见的印刷体区别不大，就字母而言系由左至右排列并组成拱形。可以看到，这种标识即使构成作品其独创性也非常之低。他人如果使用其他字体、造型表示”C AMEL”或者使用拱形表示其他单词，均未落入著作权人的著作权范围（当然，如果造成混淆有可能构成商标近似而在近类商品上被禁用，但不影响在其他类别商品上使用，驰名商标除外）。
（二）独创性较高的商标标识，只要实质相似也可能构成侵害在先著作权
如果作品的独创性较高，则保护范围较大，不仅保护相同，也保护相近似。这一点与商标权的保护范围类似。商标法理论认为，商标权的范围具有弹性。商标的保护范围好比电筒的光照范围，电池的强度如同商标的显著性，电池越强，光照的范围也就越亮，商标的保护范围也应当越强。同样的道理，在著作权案件中，作品的独创性越强，受到的保护也应当越强。例如，在”工行行徽”案中，在先商标的设计较为复杂，设计者的选择、取舍和安排的因素明显较多，因此对其保护的范围应相应扩大。法院指出，两商标图样主要的区别点”工”字形和”H”字形设计风格、笔画细节相同，与外围圆圈的配合比例关系并无实质性差异，一般消费者易将两者识别为 90度旋转变换的关系，二者已构成实质性相似。异议商标与引证商标虽有差异，但由于构成实质性相似，因而构成对他人在先著作权的侵害。